Des SEM hors du champ d’application des critères de « quasi-régie » ?

L'articulation entre marchés publics et sous-traitance

[vc_row][vc_column][vc_column_text]Chers lecteurs,

La société d’économie mixte est constituée d’un capital en majorité détenu par une personne publique, cette participation étant plafonnée par la nécessité d’un apport de capitaux privés. Par définition, la SEM ne peut ainsi pas bénéficier de l’exception de « quasi-régie ». Toutefois, un assouplissement concédé dans l’ordonnance de 2016 en son article 16 pourrait permettre aux SEM de se prévaloir du régime dérogatoire in house  : le Conseil d’État, saisi dès 2016, ne s’est toujours pas prononcé.

Marché public et concession : quels critères de différenciation ?

Quid du mode de rémunération ?

La Cour de justice européenne pointe du doigt une des spécificités différenciant les concessions des marchés publics : le mode de rémunération. Dans le cas d’une concession de services, le prestataire percevra une rémunération de droit privé octroyée par un tiers et non pas par le pouvoir adjudicateur. À ce titre, la rémunération constitue la contrepartie de l’exploitation.

Le facteur « risque d’exploitation » ?

L’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 transposant la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 unifie le droit applicable aux concessions et permet l’identification du critère de transfert de risque dû à l’exploitation du service par le prestataire de services. Les concessions de services se déterminent en effet par un transfert de risques économiques, ces risques étant propres aux services.

Les contrats in house peuvent-ils être qualifiés de concessions ?

Certains contrats conclus entre entités appartenant au secteur public constituent des contrats dits de « quasi-régie » ou in house et sont ainsi exclus du champ d’application du droit de la commande publique.

Les ordonnances n°2015-899 du 23 juillet 2015 relatives aux marchés publics et celle relative aux contrats de concession précisent le régime applicable et les conditions requises pour qu’un contrat se prévale du régime dérogatoire. Trois conditions cumulatives sont nécessaires à la relation de quasi-régie : « Le contrôle exercé par le ou les pouvoirs adjudicateurs sur le ou leur cocontractant doit être analogue à celui qu’ils exercent respectivement sur leurs propres services » ; « L’activité du cocontractant doit être principalement consacrée à ce(s) pouvoir(s) adjudicateur(s) » ; « La personne morale contrôlée ne comporte, en principe, pas de participation directe de capitaux privés ».

Les SEM : des contrats in house ?

Par ailleurs et selon l’article 16, seuls les contrats de concession attribués par un pouvoir adjudicateur à une personne morale de droit public ou de droit privé répondant à trois autres conditions pourront entrer dans le champ d’application de l’ordonnance de 2016 : « Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services » ; « La personne morale contrôlée réalise plus de 80% de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle » ; « La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée. »

Afin de bénéficier du régime dérogatoire, les SEM devraient en somme répondre à l’ensemble de ces critères stricts et cumulatifs. Si dans la pratique, il n’est pas rare de rencontrer des sociétés correspondant à ces conditions, la Direction des affaires juridique de Bercy reste frileuse : seuls les Sages auront le pouvoir de définitivement trancher.

L’équipe de la lettre BJCPonline[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]