[vc_row][vc_column][vc_column_text]Les effets directs de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite Loi Sapin 2[1], sur le droit de la commande publique sont connus. Cette loi a ratifié l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux concessions et a apporté quelques modifications à la première tenant, notamment, à l’allotissement, aux interdictions de soumissionner, ou encore à la suppression de l’obligation de réaliser une évaluation préalable du mode de réalisation du projet pour les marchés d’un montant supérieur à 100 millions d’euros HT.
L’article 38 de la Loi Sapin 2 a, de plus, habilité le Gouvernement à adopter par voie d’ordonnance la partie législative du code de la commande publique.
En revanche, pour ce qui concerne son important volet compliance, les implications de la Loi Sapin 2 sur la commande publique n’ont, à notre connaissance, pas été étudiées.
Plus particulièrement, l’article 17 de la Loi Sapin 2 liste des mesures et des procédures destinées à prévenir les risques de corruption.
Si la portée de cet article semble explicitement circonscrite, parmi les acteurs publics, aux seuls présidents et directeurs généraux d’établissements publics à caractère industriel et commercial employant au moins 500 salariés, ou appartenant à un groupe public dont l’effectif comprend au moins 500 salariés, et dont le chiffre d’affaires ou le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros, il apparaît que c’est l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs qui est, en fait, concerné.
D’une part, la Loi Sapin 2 a créé l’Agence française anticorruption, dite AFA, et son article 3 a chargé celle-ci de contrôler la qualité et l’efficacité des procédures de lutte contre les manquements à la probité mises en place au sein des administrations de l’État, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et sociétés d’économie mixte, et des associations et fondations reconnues d’utilité publique.
D’autre part, l’AFA, par ses recommandations, incite ces différents acteurs et toute entité exerçant une activité économique à se doter d’un dispositif anticorruption complet.
Au sein de ce dispositif, la procédure d’évaluation des tiers – qui, à la lecture stricte de la loi, ne concernerait que les clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires – semble offrir une application parallèle, voire concurrente, aux procédures de la commande publique.
En effet, parmi les tiers avec lesquels la personne publique « est en relation ou entre en relation » – pour reprendre la large acception de l’AFA – un des plus aisément identifiables est le titulaire d’un contrat de la commande publique ou le candidat à son attribution.
Le point 5 de la fiche Procédure d’évaluation des tiers des recommandations de l’AFA fait état de deux jeux de critères permettant de procéder à une telle évaluation.
Il est d’abord indiqué que l’organisation évaluatrice doit s’assurer que le recours au tiers est justifié, que sa prestation répond à un besoin avéré et identifier les raisons conduisant à retenir ce tiers et non un de ses concurrents. Eu égard à la formulation retenue, ces points de contrôle apparaissent incontournables.
En outre, l’AFA recommande de vérifier quatorze points, allant de la simple identification du tiers jusqu’à l’obtention des noms et prénoms des agents publics ou des personnes politiquement exposées avec qui ce tiers peut être en contact.
L’ensemble formé par ces critères vient nécessairement se superposer aux règles encadrant la sélection de l’attributaire d’un contrat de la commande publique. Chacun de ces corpus est traversé par des considérations structurantes tenant à l’appréciation d’un partenaire potentiel ou actuel et la question de leur interaction se pose.
Une compliance pour partie soluble dans le droit de la commande publique
Certains éléments de l’évaluation des tiers telle qu’issue des recommandations de l’AFA ne posent pas de difficulté particulière en ce qu’ils sont couverts par les procédures régulant la commande publique.
Cela est flagrant pour les points de contrôle incontournables.
Premièrement, la condition que la prestation confiée au tiers réponde à un besoin avéré est aisément couverte par l’obligation posée par les articles L.2111-1 et L.3111-1 du code de la commande publique[2], et imposant à l’acheteur de définir avec précision la nature et l’étendue de ses besoins.
Deuxièmement, le recours à un tiers, outre son lien avec la définition du besoin, sera a prioritoujours justifié s’il est établi que la personne publique n’a pas les moyens de réaliser l’opération en régie.
Troisièmement, la mise en concurrence impose une notation des offres et une justification du choix tenant à la sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse. Dès lors qu’un tel examen est effectué, le choix d’un tiers plutôt qu’un autre par la personne publique est nécessairement fondé.
La procédure formalisée et la procédure adaptée de passation des marchés ainsi que la procédure classique concernant les contrats de concession sont ainsi, sans doute, compliant avec l’évaluation des tiers issue de la Loi Sapin 2.
Il en va, à notre sens, de même pour certains cas appelant la passation de contrats publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable, au sens des articles R. 2122-1 et suivants et R. 3121-6 du code de la commande publique[3].
Notamment, les cas où un seul opérateur économique est envisageable, où des livraisons complémentaires sont concernées, où un opérateur en cessation d’activité ou en difficulté offre des conditions avantageuses ou, encore, où il est question de prestations similaires, satisfont au critère de la justification du choix d’un tiers plutôt qu’un autre.
Par ailleurs, certains des points de contrôle simplement « recommandés » ne semblent pas poser plus de difficulté au regard des différentes procédures de la commande publique.
Il en est, notamment, ainsi pour les deux premiers points listés par l’AFA, soit le recensement des principaux éléments d’identité du tiers et l’identification des principaux actionnaires et des « bénéficiaires effectifs » – soit des personnes détenant directement ou indirectement plus de 25 % du capital ou des droits de vote.
Il n’y a pas ici de réelle intrusion dans la procédure de sélection de l’attributaire dans la mesure où seul le comportement de la personne publique est impliqué. C’est cette dernière qui est chargée de recueillir les informations susmentionnées et, outre celles qui seraient contenues dans la candidature, les recommandations indiquent que les éléments concernant le tiers peuvent être, notamment, collectés par des sources ouvertes ou des documents publics. La formule retenue par l’AFA dans ses recommandations ne fait pas état de risques potentiels à ce stade ; il est seulement question de renseignement.
De la même manière, l’évaluation du risque au sein du secteur d’activité concerné n’appelle qu’une adaptation du comportement de l’acheteur sans influence sur la procédure. Cette évaluation est, d’ailleurs, facilitée pour les marchés publics par l’article R.2111-1 du code de la commande publique[4]permettant à l’acheteur de prendre connaissance de la structure du secteur en question. En outre, tout risque de discrimination est a priori exclu dans la mesure où les candidats sont, en principe, issus du même secteur.
Le critère relatif à l’expertise du tiers trouve, quant à lui, un corollaire évident dans la capacité professionnelle, contrôlée lors de l’examen des candidatures par application des articles L. 2142-1, R. 2142-1 et suivants, L. 3123-18 et R. 3123-1 et suivants du code de la commande publique[5]. Notamment, il est permis à la personne publique d’imposer aux candidats d’indiquer les qualifications professionnelles des personnes physiques potentiellement chargées de l’exécution ainsi que les références issues de marchés antérieurs. En pratique, l’absence d’expérience a une réception similaire dans les deux corpus : dans les recommandations, le manque d’expérience peut être défini comme un facteur aggravant en termes de risque tandis que, dans la partie règlementaire du code, l’absence de références relatives à l’exécution de marchés antérieurs ne peut justifier à elle seule l’élimination d’un candidat. Il s’agit, à chaque fois, de prendre en compte ce défaut d’expérience comme un indice supplémentaire, mais non suffisant, de rejet d’un tiers.
Dernier exemple, les recommandations imposent une cohérence entre le montant de la rémunération du tiers et l’ampleur des biens ou services qu’offre ce dernier. Cette conciliation est, en principe, résolue, d’une part, par « l’estimation sincère et raisonnable » du montant du marché que doit opérer l’acheteur[6]et, d’autre part, par les règles encadrant la modification des contrats de la commande publique.
Ainsi, une personne publique qui observerait rigoureusement les règles de la commande publique concernant les points susmentionnés devrait être en conformité avec les recommandations de l’AFA.
Difficultés et incompatibilités
Cependant, l’origine radicalement différente des normes de compliance et des règles de la commande publique induit un certain nombre de conflits de droits.
En reprenant l’exemple de la passation de marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable, il s’avère que les marchés dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros HT[7]ne satisfont pas au critère du choix d’un tiers plutôt qu’un autre.
En effet, la notion de sélection d’une offre pertinente et le fait de ne pas contracter systématiquement avec le même opérateur ne correspondent pas exactement à l’identification des raisons ayant conduit l’acheteur à retenir une entreprise en particulier. Les contrats présentant les coûts les plus bas seraient alors singulièrement entachés d’un niveau de risque plus élevé.
Apparaît, dès lors, une incompatibilité de fond : la justification du choix d’un attributaire plutôt qu’un autre, telle que rédigée dans les recommandations de l’AFA, suppose a minimaun benchmark entre plusieurs candidats. Au contraire, les procédures dénuées de mise en concurrence permettent justement d’éluder pour partie cette question. Si cela n’est pas source de difficultés dans les cas où un seul opérateur se distingue objectivement, l’hypothèse du marché à faible montant est particulièrement propice à une multitude d’attributaires potentiels.
De la même manière, la possibilité introduite, pour les acheteurs, par l’article 1erdu décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique de passer à titre expérimental des marchés ayant un objet innovant et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes semble incompatible avec les recommandations de l’AFA.
Toutefois, cette difficulté pourrait être en partie résolue dans la mesure où le directeur adjoint de l’AFA, Gérald Bégranger a déjà indiqué que « les petits manquements ne seront pas sanctionnés ». Il n’est cependant pas précisé si la notion de petit manquement recouvre les cas où, si le manquement est intrinsèquement important, le montant du contrat est peu conséquent, ou inversement.
Par ailleurs, un certain nombre de points de contrôle simplement « recommandés » se heurtent aux principes régissant la passation et l’exécution des contrats de la commande publique.
Par exemple, la prise en compte du risque pays parmi les facteurs censés déterminer in fine le sort de la relation contractuelle à venir ou en cours est une potentielle source de discrimination contraire au principe d’égalité de traitement des candidats. Notamment, la référence à l’indice de perception de la corruption de Transparency International pourrait désavantager les pays aux scores les plus faibles parmi les États membres de l’Union européenne, tels que la Croatie, la Grèce, la Hongrie et la Roumanie.
De la même manière, le critère tenant au contrôle de l’intégrité et de la réputation des tiers, en ce qu’il implique la considération, entre autres, de simples allégations, informations défavorables ou poursuites à l’encontre de ses dirigeants ou actionnaires, ne correspond à aucune des interdictions de soumissionner prévues par les textes. Ces derniers requièrent une condamnation définitive du candidat pour l’écarter de la procédure d’attribution ; de simples allégations ne suffisent pas. Les cas d’interdictions de soumissionner étant limitatifs, des atteintes potentielles à l’intégrité et à la réputation ne suffisent pas pour fonder, directement ou indirectement, une élimination.
La recherche de la mise en place par le tiers d’un dispositif anticorruption ou l’appréciation de sa coopération dans l’évaluation des risques ne s’accommodent pas plus de l’absence de latitude laissée aux personnes publiques en la matière.
Cette incompatibilité générale est particulièrement prégnante concernant la recommandation faite par l’AFA aux acteurs d’évaluer le risque des intervenants avec lequel le tiers est lié. Autrement dit, dans le cadre de contrats de la commande publique, les personnes publiques sont invitées à apprécier le niveau de risque de toute personne avec laquelle le cocontractant actuel ou potentiel est lié. Si la formulation floue des recommandations laisse un doute sur le périmètre des opérateurs potentiellement concernés, des difficultés apparaissent déjà pour les seuls sous-traitants du candidat à l’attribution du contrat.
À cet égard, la personne publique n’apparaît pouvoir refuser un sous-traitant que si celui-ci ne présente pas les capacités suffisantes, ne tombe pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner[8], si le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas[9]et aucune cession ou nantissement ne font obstacle à son paiement direct[10]. Imposer d’autres critères ou exiger la communication d’autres informations sur le potentiel sous-traitant serait alors délicat au regard du droit applicable. Une fois encore, l’appréciation du niveau risque décrite par l’AFA se traduit nécessairement de manière inopérante dans le droit de la commande publique.
Selon les points 6 et 7 des recommandations, la prise en compte de l’ensemble des critères, que ceux-ci soient incontournables ou non, doit aboutir à une évaluation basée sur des facteurs objectifs ou quantifiables, qui peut être ensuite modulé par la prise en compte d’éléments qualitatifs. Ceci permet in fine de déterminer un niveau de risque permettant de décider quel sort réserver à la relation contractuelle à venir ou en cours.
Or, il paraît impossible d’inclure pleinement l’évaluation d’un tiers au sein de la procédure d’attribution d’un contrat de la commande publique, à quel que stade que ce soit.
La plupart des critères, tout comme le niveau de risque global, ne s’intègrent ni dans l’évaluation des capacités professionnelles, techniques et financières des candidats, ni dans les interdictions de soumissionner. Il n’est donc pas envisageable d’écarter un candidat pour ces raisons.
Ces points de contrôles ne peuvent pas non plus être admis parmi les critères d’évaluation des offres – même en tant que sous-critère. En effet, lesdits critères doivent être liés à l’objet du contrat à conclure ou à ses conditions d’exécution et doivent permettre d’identifier, pour les marchés, l’offre économiquement la plus avantageuse[11]et, pour les concessions, la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante[12].
En tout état de cause, il y a une incompatibilité de fait avec la possibilité, pour certains marchés publics, de retenir un critère unique fondé sur le prix de la prestation[13].
L’intégration de critères liés au niveau de risque de corruption ouvrirait ainsi la voie à d’importants recours contentieux de la part de candidats évincés.
Enfin, les recommandations expliquent qu’un niveau de risque élevé devrait permettre à la personne publique de mettre un terme au contrat en cours. Or, ceci aboutirait à des coûts importants pour les personnes publiques en termes d’indemnisation du titulaire et de mise en œuvre d’une nouvelle procédure. Le fondement de la résiliation qui devrait alors intervenir est, par ailleurs, incertain. Bien qu’une résiliation pour motif d’intérêt général semble être la solution la plus probable, la résiliation pour faute du titulaire prenant en compte le risque élevé l’entourant est également envisageable.
Solutions potentielles
Si les difficultés sont nombreuses, les moyens permettant de faire coexister efficacement les deux corpus paraissent plus réduits.
Les options présentées par l’AFA dans ses recommandations afin de permettre la prévention et la détection de la corruption ne s’accommodent pas non plus des règles de la commande publique.
Par exemple, la communication d’un code de conduite n’aura d’effet que si ce dernier revêt un caractère contraignant à l’égard des candidats et de leurs offres. Or, imposer le respect d’un tel code se heurte à nouveau aux problématiques de son impossible intégration à un stade ou à un autre de la procédure.
Il en va de même concernant l’exigence d’un engagement écrit du titulaire quant à sa lutte anticorruption.
À notre sens, la véritable solution à ces incompatibilités est à rechercher dans la modification d’un des deux droits.
Toutefois, la modification du code de la commande publique serait empêchée par le droit européen de la commande publique. En effet, les directives ne permettent pas de prendre en compte un quelconque niveau de risque.
À cet égard, les motifs d’exclusion des candidats permettent, tout au plus, d’exclure un candidat condamné par un jugement définitif pour corruption active ou passive[14]. Le risque de corruption n’est en rien suffisant.
Par ailleurs, la définition des critères de sélection des candidatures ou d’attribution des contrats ne permet pas plus que les textes de droit interne d’admettre le niveau de risque de corruption, ou les composantes de celui-ci, au sens des recommandations de l’AFA.
À l’inverse, aller jusqu’à la modification de la Loi Sapin 2 ne nous paraît pas nécessaire. Il serait suffisant que l’AFA produise d’autres recommandations adaptées prenant en compte la particularité de la passation des contrats de la commande publique ou, a minima, explicite un principe de subsidiarité permettant d’atténuer la portée de la complianceen cas de conflit de droits.
Certes, les personnes publiques sont invitées à vérifier les points de contrôle simplement « recommandés » « dans le respect des réglementations applicables notamment celles relatives à la protection des données personnelles, à la lutte contre le blanchiment et au droit de la concurrence… ».
Cependant, rien n’indique que l’AFA ait également en tête les règles de la commande publique et que, en tout état de cause, cette prise en compte d’autres règlementations implique une subsidiarité.
Il serait, dès lors, souhaitable que, l’AFA éclaircisse ce point dans le cadre de son dialogue avec les collectivités ou de sa mission de conseil.
Les auteurs remercient Victor Chaptal, élève-avocat, pour sa précieuse contribution à la rédaction de cet article.
[1]Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économie
[2]Anciennement art. 30 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et art. 27 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.
[3]Anciennement art. 30 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et art. 11 du décret n°2016-86 du 1erfévrier 2016 relatif aux contrats de concession.
[4]Anciennement art. 4 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
[5]Anciennement art. 51 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, art. 44 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, art. 45 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, art. 19 et suivants du décret n°2016-86 du 1erfévrier 2016 relatif aux contrats de concession.
[6]CE, 14 mars 1997, Préfet des Pyrénées-Orientales, n°170319.
[7] Art. R. 2122-9 du code de la commande publique ; anciennement art. 30, I, 8° du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
[8]Art. R. 2193-1 du code de la commande publique ; anciennement art. 134 du décret n°2016-369 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
[9]Art. R. 2193-9 du code de la commande publique ; anciennement art. 134 du décret n°2016-369 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
[10]Art. R. 2193-6 du code de la commande publique ; anciennement art. 134 du décret n°2016-369 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ; CE, 2 juin 1989, SA Phinelec, n°67152
[11]Art. L. 2152-7 du code de la commande publique ; anciennement art. 52 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
[12]Art. L. 3124-5 du code de la commande publique ; anciennement art. 47 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession
[13]Art. R. 2352-5 du code de la commande publique ; anciennement art. 62 du décret n°2016-369 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
[14]Art. 38 de la directive 2014/23 et art. 57 de la directive 2014/24[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row][vc_row][vc_column][vc_empty_space height= »10px »][/vc_column][/vc_row][vc_row][vc_column][ultimate_heading alignment= »left » el_class= »extra-height-bloc-citation » margin_design_tab_text= » »]
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