La théorie de l’imprévision a beaucoup évolué en droit administratif français. EFE vous propose de faire le point sur ce sujet qui fait encore débat au quotidien.
Quelles sont les conditions pour invoquer la théorie de l’imprévision ?
Définie au fur et à mesure par la jurisprudence, la théorie de l’imprévision est désormais inscrite dans différents codes. Depuis l’ordonnance du 10 février 2016 (entrée en vigueur le 1er octobre 2016) portant réforme du droit des obligations, un nouvel article 1195 a été intégré dans le Code civil, aux termes duquel :
« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant.» Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au Juge de procéder à l’adaptation du contrat. À défaut, une partie peut demander au Juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».
Valable en droit des contrats publics également, la définition textuelle de la théorie de l’imprévision a été établie par le Code de la commande publique (CCP), entré en vigueur le 1er avril 2019. Son article L. 6, 3° CCP prévoit qu’un contrat puisse être modifié lorsqu’a lieu un évènement « extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat ». Dans ce cas, le cocontractant a droit à une indemnité. En échange de celle-ci, ce dernier est tenu de continuer à exécuter le contrat et l’ensemble des obligations qui y sont attachées (CE, 9 décembre 1932, Cie des tramways de Cherbourg, n° 89655 01000 01001).
Quelles sont les évolutions récentes de la théorie de l’imprévision ?
La théorie de l’imprévision présente des similitudes avec la notion de sujétions techniques imprévues. Si celle-ci n’est pas explicitement nommée, elle est toutefois définie de façon (parcellaire) dans le Code de la commande publique.
Ainsi, l’article L. 2194-1 dispose qu’ « un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence […] lorsque : […] 3° les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ». L’article R. 2194-5 prévoit également que « le marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ».
La notion est d’interprétation stricte. Les sujétions techniques imprévues ne sont reconnues que lorsque certaines conditions cumulatives sont réunies :
- L’événement est imprévisible au moment de la signature du contrat ;
- L’événement est extérieur aux parties et à l’ouvrage ;
- L’événement rend plus onéreuse l’exécution des travaux (CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens, n° 223445) ;
- Et, pour les marchés à forfait, l’évènement bouleverse l’économie du contrat (CAA de Marseille, 12 juin 2017, n° 15MA5005).
Si les sujétions techniques imprévues sont reconnues, le contrat peut subir une modification, sous certaines conditions. Ainsi, la nature globale du contrat doit rester inchangée (art. L. 2194-1 et L. 3135-1 du CCP). De plus, les travaux, services ou fournitures supplémentaires ne doivent pas entraîner, pour les pouvoirs adjudicateurs, une augmentation du contrat initial supérieur à 50% du montant initial (art. R. 2194-3 et R. 3135-3 du CCP).
Qu’ils répondent à la théorie de l’imprévision ou à la notion de sujétions techniques imprévues, les incidents intervenus au cours de l’exécution d’un contrat ont connu une rupture dans leur appréciation. Avant les recommandations de la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy, confirmées par les dispositions du Code de la commande publique, leur mise en œuvre était indifférente au montant de la modification rendue nécessaire et les évènements constitutifs pouvaient conduire à l’adoption d’un avenant ou d’une décision de poursuivre bouleversant l’économie du contrat ou en modifiant l’objet.
Comment s’opère concrètement la gestion des imprévus ?
Les théories de l’imprévision et des sujétions techniques imprévues ont en commun de permettre aux acheteurs de faire face aux aléas intervenus lors de l’exécution du contrat et d’anticiper les difficultés financières.
Les principaux contrats concernés par ces circonstances sont les délégations de service public. Ce type de contrat étant conclu pour une durée relativement « longue », il semble difficile que les conditions initiales prévues par le contrat puissent être maintenues en l’état jusqu’à son terme. En pratique, des changements de circonstances sont, presque toujours, constatés.
Dès lors, la nouvelle notion de « circonstances imprévues » confère aux acheteurs publics davantage de flexibilité face à la survenance d’un évènement qui ne pouvait être appréhendé à la date de la conclusion du marché. La seule exigence est désormais de rapporter une impossibilité d’anticipation.
La souplesse du régime a un revers : elle a pour désavantage de créer une ambiguïté concernant la qualification des aléas en tant que sujétions techniques imprévues. Ainsi, le juge peut rencontrer des difficultés pour déterminer le cadre juridique applicable et l’éventuelle responsabilité du maître d’ouvrage.
Le Code de la commande publique étant silencieux à ce sujet, le juge doit donc se référer à sa propre jurisprudence, en ce qui concerne notamment le calcul du montant de l’indemnisation du sous-traitant (CE, 1er juillet 2015, n° 383613), l’éventualité d’un avenant de prolongation d’un marché public bouleversant l’économie du contrat (TA de Cergy-Pontoise, 7 mai 2019), etc.
