Assouplissement des règles de la commande publique : la loi ASAP jugée conforme à la Constitution

L'articulation entre marchés publics et sous-traitance

Chers lecteurs,

Nous vous l’avions annoncé dans notre édito du 13 octobre dernier, la loi ASAP était largement discutée au sein du Parlement, compte tenu notamment de la souplesse de ses dispositions vis à vis des règles prévues par le code de la commande publique.

C’est d’ailleurs pour cette raison que le Conseil constitutionnel a été saisi de la question de sa constitutionnalité. Dans sa décision n°2020-807 DC du 3 décembre 2020, il a validé ses dispositions.

Les auteurs de la saisine s’opposent au rehaussement du plafond de dispense de publicité et de mise en concurrence pour les marchés de travaux à 100 000 €. Le Conseil constitutionnel rappelle qu’«en fixant au 31 décembre 2022 la fin de cette dispense, le législateur en a limité la durée à la période qu’il a estimée nécessaire à cette reprise d’activité ». En outre, il considère qu’en allégeant les modalités de passation des marchés de travaux, ces dispositions légales contribuent à la reprise de l’activité dans le secteur des chantiers publics, touché par la crise économique consécutive à la crise sanitaire.

En outre, les détracteurs de la loi s’élèvent contre le renvoi de la définition du motif d’intérêt général au pouvoir réglementaire. Face à cette objection, les sages jugent qu’il n’est pas inconstitutionnel dans un tel cas de renvoyer au pouvoir réglementaire cette tâche afin qu’il tienne compte des circonstances de l’espèce, permettant ainsi de déroger aux règles de publicité et de mise en concurrence. Ils ajoutent que ces dérogations ne sauraient s’appliquer que dans le cas où, en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le recours à ces règles serait manifestement contraire à de tels motifs.

Enfin est soulevée la question de la clarté de la loi en raison de l’absence de définition des « circonstances exceptionnelles », puisque dans un tel cas, la loi autorise le pouvoir réglementaire à mettre en œuvre des mesures dérogeant aux règles de passation et d’exécution des marchés publics et des contrats de concession afin de permettre la poursuite de ces procédures. À cette question, le juge constitutionnel répond que ces circonstances exceptionnelles ne peuvent être que celles définies comme telles par les lois sur le fondement desquelles les prérogatives précitées sont mises en œuvre.

Toutefois, dans un objectif de sécurité juridique, il rappelle à plusieurs reprises que ces nouvelles dispositions n’exonèrent pas les acheteurs publics du respect des exigences constitutionnelles d’égalité devant la commande publique et de bon usage des deniers publics.