Procédure avec négociation

BJCPonline : Brèves de jurisprudence

Les brèves de la revue BJCP
L’actualité jurisprudentielle du droit des contrats publics sélectionnée par le comité de rédaction du BJCP.

MARCHÉS PUBLICS

CE 7 octobre 2020, Lyon Métropole Habitat, n°440575

La procédure concurrentielle avec négociation peut-elle être utilisée pour commander des diagnostics techniques ?

Passation  Procédure concurrentielle avec négociation Procédure avec négociation  Besoin ne pouvant être satisfait sans adaptation des solutions immédiatement disponibles  Prestations connues et normalisées  Irrégularité du recours à la procédure concurrentielle avec négociation.

Le recours à la procédure concurrentielle avec négociation est irrégulier lorsque les prestations sont exigées par différentes réglementations, doivent être réalisées conformément aux normes applicables et sont ainsi connues et normalisées. Si la réalisation de tels diagnostics à une grande échelle et sur un vaste territoire supposait une adaptation des méthodes de l’entreprise, il ne résulte pas,pour autant, que ces prestations ne pouvaient être réalisées qu’au prix d’une adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles. En cassation, le Conseil d’État opère un contrôle normal sur les conditions de recours à la procédure concurrentielle avec négociation.

CONCESSIONS / DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC

CE 12 octobre 2020, Société Vert Marine, n°419146

Un opérateur peut-il surmonter une condamnation faisant obstacle à sa candidature ?

Passation  Sélection des candidatures et des offres  Sélection des candidatures.

Opérateur économique frappé d’une condamnation ayant pour effet de l’exclure des procédures d’attribution des contrats de concession (art. 38 de la directive 2014/13/UE du 26 février)  Possibilité d’apporter la preuve qu’il a pris des mesures correctrices  Existence, sauf interdiction pénale expresse de soumissionner à un contrat de commande publique.

Incompatibilité de la loi nationale avec cet objectif de la directive  Conséquences  Annulation de dispositions réglementaires prises pour son application  Régime juridique supplétif applicable.

Il résulte des objectifs de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur les concessions, tels qu’interprétés par la Cour de justice, que le droit français doit prévoir la possibilité pour un opérateur économique, lorsqu’il est condamné par un jugement définitif pour une des infractions pénales énumérées à l’article 39 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, repris à l’article L. 3123-1 du code de la commande publique, condamnation qui a pour effet de l’exclure des procédures d’attribution des contrats de concession pour une durée de cinq ans, d’apporter la preuve qu’il a pris des mesures correctrices susceptibles de démontrer le rétablissement de sa fiabilité. Toutefois, cette faculté de faire ne saurait être ouverte lorsque l’opérateur a été expressément exclu par un jugement définitif de la participation à des procédures de passation de marché ou d’attribution de concession.

L’article 39 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, aujourd’hui repris à l’article L. 3123-1 du CCP, étant dans cette mesure incompatible avec l’article 38 de la directive du 26 février 2014, le Conseil d’État a, en conséquence, annulé la décision implicite du Premier ministre rejetant une demande d’abrogation des articles 19 et 23 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016, aujourd’hui repris aux articles R. 3123-16 à R. 3123-21 du code de la commande publique.

L’annulation a nécessairement pour conséquence que, dans l’attente de l’édiction des dispositions législatives et réglementaires nécessaires au plein respect des exigences découlant du droit de l’Union européenne, l’exclusion de la procédure de passation des contrats de concession n’est pas applicable à la personne qui, après avoir été mise à même de présenter ses observations, établit dans un délai raisonnable et par tout moyen auprès de l’autorité concédante qu’elle a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements correspondant aux infractions mentionnées au même article pour lesquelles elle a été définitivement condamnée et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du contrat de concession n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement.