Maxime Büsch
Avocat associé
LexCase
Paris – Lyon – Marseille
Un acheteur peut-il valoriser, de façon positive ou négative, le parcours ou les références d’une entreprise ? Peut-il tenir compte d’une mauvaise expérience avec un prestataire sortant ?
Ces interrogations sont fréquentes et légitimes. Pour les entreprises, il s’agit de savoir si un historique positif, ou à l’inverse, une exécution passée difficile, pèsera dans l’analyse des offres. Pour les acheteurs, il s’agit de sécuriser leur choix tout en respectant les règles et principes du la commande publique (égalité de traitement des candidats, libre accès à la commande publique, transparence des procédures).
Pour tenter de répondre à ces questions, il faut d’abord évoquer le cas relativement rigide des procédures formalisées (I), à l’inverse du cadre très souple des marchés à procédure adaptée (II). Enfin, nous reviendrons sur le cas particulier de l’exclusion pure et simple (avant analyse) d’une entreprise au titre d’une mauvaise expérience avec cette dernière (III).
I. Le cas des procédures formalisées
Pour les procédures formalisées, le code de la commande publique opère une distinction essentielle entre la phase de sélection des candidatures et celle de jugement des offres. La capacité professionnelle, technique et financière des candidats (et donc notamment l’expérience) doit ainsi être examinée lors de la sélection des candidatures, avant l’analyse du contenu des offres, laquelle ne peut reposer que sur des critères directement liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution (ce qui n’est pas le cas de l’expérience générale d’une entreprise). Lors de cette seconde phase, l’acheteur n’est donc pas censé revenir sur la question de l’expérience des candidats (CE, 29 décembre 2006, Bertele SNC, n°273783 ; TA Limoges, 13 octobre 2011, n°1000631 ; CAA Lyon, 2 janvier 2014, n° 12LY03078). Le recours à un critère « expérience du candidat » est donc prohibé, même s’il est affecté d’une pondération très faible (CAA Nantes, 7 décembre 2012, CCI Caen, n°11NT02533).
Il ne faut donc pas confondre les étapes de candidatures et d’offres. L’examen des candidatures a pour objet de permettre de s’assurer de la viabilité des entreprises soumissionnaires en récoltant des informations générales sur leurs garanties professionnelles, techniques et financières. Cependant, l’acheteur doit permettre aux entreprises de justifier de leur capacité par tout autre moyen si elles ne bénéficient pas personnellement des références (article R. 2142-3 du code de la commande publique : « Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces opérateurs. »). À noter efin que l’acheteur est soumis à une obligation de proportionnalité : s’il fixe des exigences minimales en matière de références, il ne peut le faire que si cela est objectivement nécessaire.
Ce n’est ensuite que dans un deuxième temps, lors de la sélection des offres, que l’acheteur vérifie les engagements des candidats au regard uniquement de l’objet du marché faisant l’objet de la consultation.
En effet, le code de la commande publique précise explicitement que la sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse doit être fondée sur des critères « en lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution », parmi lesquels figurent le prix ou le coût et un ou plusieurs autres critères qualitatifs, environnementaux ou sociaux (article L. 2125-7 du code de la commande publique ; pour mémoire, à compter du 21 août 2026, l’un des critères devra obligatoirement porter sur les caractéristiques environnementales, cf. article 35, II, 6° de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets).
Par conséquent, la prise en compte de l’expérience passée d’un candidat ne peut s’envisager lors de la sélection des offres que si elle concerne l’équipe spécifiquement dédiée à l’exécution du marché et si cette exigence est liée à l’objet du marché (CAA Douai, 28 mai 2015, n°13DA01259 ; CAA Nancy, 27 octobre 2015, n°14NC01002…).
Plus largement, il reste évidemment possible de recourir à un critère de jugement des offres relatif aux moyens en personnel et en matériel (sans lien avec l’expérience de l’entreprise) dès lors que celui-ci est exclusivement centré et limité aux moyens que le candidat s’engagera à mettre en œuvre précisément dans le seul cadre de l’exécution du marché (moyens en personnel et matériels affectés à l’exécution du marché : CAA Marseille, 20 juin 2016, n°12MA04061 ; moyens humains affectés au suivi de la qualité du service : CAA Nancy, 26 septembre 2017, n°16NC00079). Mais attention, il faut toujours s’assurer du lien avec le marché. Ainsi, un critère « présentation de l’entreprise » n’est pas valable (CE, 11 mars 2013, n°364706).
II. La grande souplesse des marchés à procédure adaptée
En application de l’article L.2123-1 du code de la commande publique, l’acheteur public peut passer un marché à procédure adaptée lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils des procédures formalisées ou pour certains objets spécifiques. Dans ce cadre, il dispose d’une grande liberté pour déterminer les modalités de passation et les critères d’attribution : « Les modalités de la procédure sont librement fixées par l’acheteur dans le respect des principes définis à l’article L.3. » (art. L.2123-1 du code de la commande publique).
Dans ce cadre, contrairement aux procédures formalisées, il n’existe aucune obligation textuelle de distinguer strictement la phase de sélection des candidatures de celle d’analyse des offres. L’acheteur peut donc, s’il le souhaite, organiser une procédure en une seule étape et choisir d’examiner les capacités professionnelles, techniques et financières en même temps que les offres.
Néanmoins, même dans les marchés à procédure adaptée, l’acheteur doit respecter l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures (art. L.3 du code de la commande publique). Il doit, en pratique, informer clairement les candidats de la manière dont il entend procéder : soit en distinguant une phase « candidature », puis « offre » ; soit en fusionnant les deux étapes.
Dans le cadre très souple ainsi défini, le juge admet la prise en compte de l’expérience des candidats comme critère d’attribution, à condition toutefois que ce critère soit objectivement justifié par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Le Conseil d’État a jugé en ce sens que les dispositions relatives à la procédure adaptée « permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l’expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l’exécution d’autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n’a pas d’effet discriminatoire ». S’agissant d’un marché « relatif à soixante-dix pré-diagnostics énergétiques sur des bâtiments publics, écoles, mairies, logements communaux, salles des fêtes ainsi que sur des établissements de santé, des campings, gîtes ruraux, centres de vacances et hôtels ;[à la] réalisation d’un bilan énergétique sur chaque bâtiment ainsi qu'[à] une évaluation des gisements d’économie d’énergie et une orientation vers des interventions simples à mettre en œuvre ou des études approfondies », le Conseil d’État a jugé « qu’eu égard à la technicité de ces prestations, l’objet du marché justifie objectivement le recours au critère, pondéré à hauteur de 20%, tenant aux références des candidats afin de prendre en considération leur expérience », après avoir constaté que la prise en compte de ce critère n’a pas eu d’effet discriminatoire ; » (CE, 2 août 2011, Parc naturel régional des Grandes Causses, n°348254)
Bien entendu, le respect du principe de transparence impose en toute hypothèse que les candidats soient informés, dès l’engagement de la procédure, des critères d’attribution retenus, ainsi que, le cas échéant, de leurs conditions de mise en œuvre (CE, 21 mai 2010, commune d’Ajaccio, n° 333737). Attention, parfois l’expérience peut être prise en compte de façon secondaire par l’acheteur, dans le cadre d’un autre critère plus large. Dans cas, la jurisprudence Saint Pal-de-Mons s’applique (CE, 18 juin 2010, n°337377) : il appartient à l’acheteur d’indiquer les critères d’attribution du marché et, lorsqu’il existe des sous-critères, de porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en œuvre s’ils sont susceptibles d’influencer la présentation des offres ou leur sélection.
III. Prise en compte de la (mauvaise) expérience du prestataire sortant
L’acheteur public peut, au stade de la sélection des candidatures se fonder sur la qualité de l’exécution des précédents marchés par le prestataire sortant pour exclure un candidat, mais sous des conditions strictes.
Codifiant une jurisprudence bien établie (CE, 10 juin 2009, no 324153), l’article L. 2141-7 du code de la commande publique dispose ainsi que « l’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché public un opérateur économique qui a fait preuve, lors de l’exécution d’un contrat public antérieur, d’un manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles, entraînant la résiliation anticipée du contrat, son exécution aux frais et risques du titulaire défaillant ou la mise en œuvre d’une autre sanction d’effet équivalent. »
Cela étant, la mauvaise exécution d’un marché antérieur ne peut justifier un rejet de la candidature que si l’acheteur a préalablement recherché si d’autres éléments du dossier de candidature ne permettait pas de justifier la capacité de l’entreprise à (désormais) exécuter convenablement le marché (cf. CAA Paris, 2 octobre 2007, n°06PA02495 ; CAA Nantes, 25 avril 2014, n°13NT00204). Dans sa fiche de 2019 sur l’analyse des candidatures, la direction des affaires juridiques de Bercy indique que le candidat concerné pourrait par exemple « s’appuyer sur des mesures internes de contrôle ou d’audit qui tendraient à démontrer qu’il a mis en œuvre des mesures organisationnelles propres à ce que de tels manquements importants ne devraient plus se produire à l’avenir. »
La Cour administrative d’appel de Nancy a fait application de ces principes et a invalisé l’exclusion d’un candidat dans le cas de manquements de faible gravité (pénalité limitée à 5 jours de retard), dès lors que celui-ci a été en mesure de justifier de références et attestations positives, dont plusieurs postérieures marché (CAA Nancy, 26 février 2019, n°18NC00064).
De même, l’exclusion est irrégulière si elle se fonde uniquement sur des difficultés passées sans même avoir analysé le dossier de l’entreprise et recherché si des éléments permettaient de justifier la satisfaction des garanties techniques exigées dans le règlement de consultation (TA Rouen, 11 septembre 2024, n°2403355).
Enfin, il faut souligner que la preuve de la réalité et de la gravité des manquements incombe à l’acheteur public, qui doit pouvoir démontrer que ceux-ci sont de nature à mettre en doute la capacité du candidat à exécuter le marché (Rép. min. n°16045 : JOAN Q, 26 mars 2013, p. 3370).
