Le dialogue compétitif

Éric de Fenoyl et Alexis Treca
Avocat Associé et Avocat

1) Pour quelles raisons le dialogue compétitif est-il considéré comme une procédure exceptionnelle ?

Dans la définition donnée par la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004, le dialogue compétitif constitue une procédure dérogatoire. Le 31e considérant de la directive vise ainsi des « projets particulièrement complexes » mettant les pouvoirs adjudicateurs « dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières/juridiques » et pour lesquels « le recours à des procédures ouvertes ou restreintes ne permettrait pas l’attribution de tels marchés ». Cette condition de « particulière complexité », rendant inopérant le recours aux procédures ouvertes ou restreintes, est reprise à l’article 29 de la directive.

Le dialogue compétitif n’existait pas dans la précédente série de directives marchés (92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE). Dans le cadre du processus législatif relatif à l’adoption de la directive 2004/18/CE, la question a même été posée de limiter le dialogue compétitif à la seule hypothèse d’infructuosité d’une procédure préalable. Cette condition n’a pas été retenue dans la directive qui retient la notion de « particulière complexité rendant inopérantes les procédures ouvertes ou restreintes ».

Ce caractère dérogatoire se fondait sur la crainte que la seule expression des besoins à satisfaire, sans définition des moyens à mettre en œuvre, puisse porter atteinte aux principes de la commande publique.

Huit ans plus tard, le dialogue compétitif a levé cette crainte et démontré qu’il constituait une procédure efficace.

2) Pour quels types de marchés le pouvoir adjudicateur peut-il y recourir ?

Une procédure de dialogue compétitif ne peut être mise en œuvre que pour la passation de certaines catégories de contrats. Il s’agit des marchés, des contrats de partenariat, des baux emphytéotiques hospitaliers et des baux conclus entre l’État et le titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public en vue de la réalisation de bâtiments et d’installations dans des domaines sectoriels (justice, police, gendarmerie).

Par ailleurs, le recours à la procédure de dialogue compétitif est possible dès lors que l’objet du contrat envisagé est particulièrement complexe. La possibilité de discussion entre les candidats et le pouvoir adjudicateur est, en effet, de nature à faire émerger des solutions aux besoins de celui-ci.

La complexité peut donc être caractérisée dès lors que le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure de définir, seul et à l’avance, les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage juridique ou financier d’un projet.

La première hypothèse vise, en réalité, les situations où, en présence de fortes contraintes techniques ou fonctionnelles, le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de concevoir un cahier des charges définitif sur la base duquel les candidats seront en mesure de présenter une offre (construction d’usines d’incinération d’ordures ménagères, complexes sportifs, infrastructures de transports intégrées, réseaux informatiques…).

La seconde hypothèse concerne les situations où le pouvoir adjudicateur se trouve dans l’impossibilité de structurer le montage juridique et/ou financier d’un projet. Tel est le cas des contrats supposant la mise en place de financements complexes et structurés dans la mesure où les conditions de ces financements ne peuvent, par construction, être définies à l’avance par les pouvoirs adjudicateurs. Cette complexité peut également résulter de l’impossibilité, pour un pouvoir adjudicateur, d’appréhender la portée d’un risque propre à un projet donné ou encore de définir les termes d’un dispositif de valorisation du domaine public adossé à un projet.

3) Quelles sont les différentes étapes et les étapes clés du déroulement de la procédure du dialogue compétitif ?

Le dialogue compétitif se déroule selon les étapes suivantes : recueil et sélection des candidatures, élaboration d’un programme fonctionnel des besoins, phases (successives) de discussions (le dialogue proprement dit), clôture du dialogue et envoi du dossier de demande d’offre finale (DDOF), clarifications puis mise au point.

Les étapes clés sont l’élaboration du dossier initial comprenant le règlement et le programme fonctionnel des besoins car, dans une telle procédure, les « règles du jeu » et le besoin doivent être définis avec précision ; les phases successives de discussions car c’est au cours de celles-ci qu’émergeront les solutions susceptibles de répondre au besoin ; le DDOF, car c’est à ce stade que la consultation se « fige » sur une ou plusieurs solutions.

Mais les autres étapes sont également déterminantes et à appréhender en intégrant la spécificité de la procédure. L’avis d’appel public à candidatures inclut, dans ses précisions, certaines « options » qui sont susceptibles de contraindre la procédure : contenu des candidatures, évolutions de celles-ci, existence, ou non, de phases successives… La phase dite de « clarifications » après remise des offres finales ne doit pas être sous-estimée parce qu’elle constitue la dernière opportunité de clarifier, préciser, perfectionner et/ou compléter les offres. Enfin, la phase de mise au point est déterminante, notamment dans la confirmation des engagements du candidat identifié comme ayant remis la meilleure offre.

4) Quelle est la durée d’une procédure de dialogue compétitif ?

S’il est difficile d’obtenir sur ce point des statistiques exhaustives, il est possible de se référer aux éléments disponibles sur le site de la MAPPP (http://www.economie.gouv.fr/ppp/accueil) même si, par définition, les éléments ne portent que sur des contrats de partenariat.

Au 1er mars 2012, sur 114 contrats signés selon la procédure de dialogue compétitif, la durée moyenne de la procédure entre la publication de l’avis et la signature du contrat était de 16,75 mois. Mais cette moyenne fait apparaître d’importantes disparités en fonction du coût et surtout de la nature du projet. Le coût du projet présente un premier impact avec une durée moyenne de 18,88 mois sur la cinquantaine de projets d’un montant supérieur à 30 M€. Mais c’est surtout la nature du projet qui a une incidence significative : les projets « bâtimentaires », par nature les plus complexes à mettre en œuvre (par rapport aux projets « éclairage public »/« haut débit »), font l’objet de procédures d’une durée moyenne de 19,02 mois.

Au-delà de ces différences résultant du coût et de la nature du projet, il est possible de constater une évolution sensible ces dernières années, consistant à privilégier des dialogues plus courts. Avec la contrainte de calendrier qui s’imposait à eux, les projets de stades de l’Euro 2016 ont ainsi démontré qu’un calendrier resserré ne constituait pas un obstacle à un dialogue efficace. À Marseille et à Nice, les dialogues ont ainsi pu se dérouler de 11 à 13 mois et aboutir à une réponse pertinente et opérationnelle puisque, dans les deux cas, les travaux sont aujourd’hui en cours là où, dans la pratique des années antérieures, le projet serait toujours en phase de dialogue.

Le temps des dialogues de plus de 24 mois, avec ce qu’ils induisent de coûts (pour la personne publique et les candidats) et d’incertitudes (risque d’enlisement), est peut-être révolu.

5) Que penser des procédures de dialogue mises en œuvre ces dernières années avec un « tour architectural » ?

Le « tour architectural » consiste à demander à chaque candidat de présenter, lors de la première phase, plusieurs projets architecturaux dont un seul sera développé dans la ou les phases suivantes. Ce procédé a été mis en œuvre par l’État pour le Palais de justice de Paris et le Centre de regroupement des armées (Balard) ou par le Conseil général des Hauts-de-Seine pour la Cité musicale de l’Ile Seguin.

L’intérêt essentiel est de pallier le risque de trop grande restriction du choix de la personne publique si certains projets devaient, dans leur approche architecturale, ne pas répondre à ses attentes.

Si intuitivement, ce tour architectural suppose que chaque candidat mobilise une équipe d’architectes pour chaque projet, il ne semble pas qu’il puisse s’agir d’une obligation juridique. L’objet est de bénéficier de plusieurs projets architecturaux, la mobilisation de plusieurs équipes à cet effet étant un moyen de répondre à cet objet. S’il n’apparaît pas évident de pouvoir imposer aux candidats de mobiliser une équipe d’architectes par projet, une telle mobilisation pourra être obtenue en indiquant, par exemple, dans l’avis que les projets présentés devront refléter, des orientations architecturales distinctes, notamment dans leur style.

6) Existe-t-il des risques contentieux propres au dialogue compétitif ?

Alors que la procédure de dialogue compétitif est de plus en plus fréquemment mise en œuvre par les pouvoirs adjudicateurs, la jurisprudence relative à cette procédure de passation reste peu abondante.

Ce constat n’écarte pas, loin s’en faut, tout risque de contentieux propre au dialogue compétitif.

Ainsi, tant que le dialogue compétitif restera une procédure dérogatoire, le juge administratif pourra être saisi de moyens ayant trait à la réalité et à la justification de la complexité fondant le recours au dialogue compétitif (CE 10 juin 2009, Société Baudin Châteauneuf, req. n° 320037).

Par ailleurs, compte tenu de la spécificité des sujets traités dans le cadre de procédures de dialogue compétitif, un nombre limité d’opérateurs économiques intervient bien souvent de manière récurrente. Ainsi, par exemple, dans le cadre d’un dialogue compétitif où le pouvoir adjudicateur s’était adjoint les conseils techniques de sociétés d’un groupe ayant collaboré ponctuellement avec la société qui a obtenu le contrat, un recours contentieux fondé, notamment, sur un manquement à l’impartialité du pouvoir adjudicateur a été intenté (CE 24 juin 2011, Ministre de l’Écologie, du développement durable, des transports et du logement, req. n° 347720).

Autre exemple : l’importance des investissements engagés par les candidats renforce le risque de contentieux sur la question de l’octroi des primes (exemples où les moyens ont été soulevés mais écartés : CE 3 septembre 2009, Société SOLEFIM, req. n° 313657 ; CE 3 juin 2009, Groupement d’intérêt public – Carte du professionnel de santé, req. n° 319103).

Enfin, d’autres risques de contentieux n’ont pas donné lieu, à ce jour, à des recours, mais n’en sont pas moins réels. Tel est le cas, notamment, des risques découlant des impératifs liés à l’égalité des candidats, à la confidentialité des propositions des candidats, aux modifications du programme fonctionnel, à l’élimination de candidats au cours de la procédure…

7) Pensez-vous que le dialogue compétitif puisse devenir un jour le régime de droit commun ?

À l’origine, la procédure de dialogue compétitif a été conçue comme une procédure de passation dérogatoire pouvant être mise en œuvre pour la passation des seuls contrats portant sur des projets d’une particulière complexité.

Parce qu’elle ouvre une possibilité de discussion entre les candidats et le pouvoir adjudicateur, cette procédure de passation a rencontré un indéniable succès qui a conduit à l’extension de son champ d’application.

Ainsi, les pouvoirs adjudicateurs ont acquis la possibilité de mettre en œuvre une telle procédure préalablement à la conclusion des marchés de conception-réalisation relatifs à des opérations de réhabilitation de bâtiments, ou des marchés de maîtrise d’œuvre relatifs à la réhabilitation d’ouvrages ou à la réalisation de projets urbains ou paysagers.

En ce qui concerne les partenariats public-privé, et plus particulièrement les contrats de partenariat, les performances atteintes grâce au dialogue compétitif ont conduit les pouvoirs adjudicateurs à multiplier les hypothèses de recours à cette procédure, au prix, parfois, d’une interprétation pour le moins souple de la condition de la complexité… Il est vrai cependant qu’une telle interprétation a, pour elle, les termes mêmes de la fiche explicative de la Commission européenne sur le dialogue compétitif qui semblent légitimer le recours à cette procédure pour les projets de contrats globaux, et ce, indépendamment même de leur complexité.

Cette évolution pourrait d’ailleurs bien être consacrée prochainement dans le cadre de la révision des directives communautaires portant sur la passation des marchés publics. Ainsi, le projet d’article 24 allonge significativement la liste des cas dans lesquels une procédure de dialogue compétitif peut être mise en œuvre, mais n’en fait pas, à ce stade, une procédure de droit commun. À ce titre, une innovation notable consisterait à rendre possible le recours au dialogue compétitif pour la passation des marchés (voire de concession) ayant pour objet conjointement la conception et l’exécution de travaux.