Quand la commande publique côtoie le droit pénal

Matthieu HenonMatthieu Henon
Avocat Associé
Seban & Associés

1) Quelles sont les conditions d’engagement de la responsabilité pénale des décideurs publics ?

Les conditions d’engagement de la responsabilité pénale des décideurs publics, élus et cadres administratifs, ne diffèrent pas sensiblement de celles de droit commun.

En particulier, la responsabilité pénale répond au principe de personnalité impliquant que nul ne peut répondre pénalement que de son propre fait ; point donc de responsabilité pénale du décideur public du fait d’autrui, comme en matière civile par exemple.

Cela n’exclut pas pour autant sa responsabilité pénale du fait d’une désorganisation du service qui lui serait imputable et qui aurait permis la réalisation de l’infraction, notamment dans le cadre d’infractions non intentionnelles.

Ce principe de personnalité constitue d’ailleurs le fondement de l’effet exonératoire de responsabilité pénale des délégations de pouvoir. Nous n’évoquerons pas ici la dichotomie de droit administratif entre délégations de pouvoir et de signature, cette dernière étant classiquement considérée comme insusceptible d’exonérer le délégant de sa responsabilité[1].

Le juge répressif retient pour sa part qu’un acte de délégation, quelle qu’en soit la forme ou la dénomination, est susceptible de constituer une délégation de pouvoir de fait, dès lors qu’il répond aux conditions posées par la jurisprudence pénale[2], tenant en substance à sa nécessité, sa précision[3], son caractère exprès[4] et son effectivité[5], impliquant que le délégataire dispose de la compétence, des moyens et de l’autorité nécessaire à son exercice.

La chambre criminelle de la Cour de cassation semble certes avoir récemment ajusté sa jurisprudence en la matière en refusant de faire produire à une délégation de fonctions irrégulière en la forme les effets d’une délégation de pouvoir au sens du droit pénal[6].

Retenons, en tout état de cause, qu’une délégation régulière n’emporte pas stricto sensu transfert des responsabilités, mais plutôt des pouvoirs dont l’exercice peut constituer le support d’infractions. Il est alors logique que des infractions commises par le délégataire à l’occasion des pouvoirs délégués engagent sa responsabilité pénale et non celle du délégant, sauf à ce que celui-ci y ait effectivement participé, malgré la délégation consentie.

Ceci précisé, plusieurs incriminations pèsent spécifiquement sur les décideurs publics, pour la plupart de nature correctionnelle – favoritisme, prise illégale d’intérêt, concussion…

Rappelons ici que, contrairement à une idée largement répandue, ces infractions présentent toujours une part d’intentionnalité, notre droit répressif ne connaissant plus de délits strictement matériels.

En revanche, la nature de cet élément intentionnel varie considérablement selon l’infraction concernée,  de la simple négligence à l’acte délictueux commis en connaissance de cause, voire avec l’intention de parvenir à un résultat dommageable ; dans certains cas – notamment certains de ceux qui nous intéressent – cet élément pourra même être induit par le seul accomplissement de l’acte matériel réprimé.

C’est toutefois probablement en matière d’infractions involontaires que la nature de cet élément intentionnel soulève singulièrement le plus de difficultés, notamment depuis la loi Fauchon du 10 juillet 2000 qui s’était donnée pour objectif de rompre avec le constat que « la responsabilité pénale des élus locaux [était] de plus en plus souvent mise en cause pour des faits non intentionnels »[7].

La faute susceptible d’engager la responsabilité pénale des décideurs publics – personnes physiques – en matière de blessure et d’homicide involontaires est ainsi désormais définie par l’article 121-3 alinéas 3 et 4 et du Code pénal, qui distingue deux hypothèses.

L’auteur d’actes ayant directement causé le dommage engagera sa responsabilité pénale au titre d’une faute simple « d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ».

Celui en revanche qui, sans causer directement le dommage, aura créé ou contribué à créer la situation ayant permis sa réalisation ou n’aura pas pris les mesures permettant de l’éviter, engagera sa responsabilité au titre d’une faute qualifiée pouvant consister  soit en une violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit en une faute caractérisée exposant autrui à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer.

S’agissant des décideurs publics, le lien de causalité est généralement considéré comme indirect, hors bien sûr l’hypothèse d’un dommage causé par une atteinte physiquement portée par le prévenu ou dont il serait la cause unique et immédiate.

Quelle que soit la faute reprochée[8], son auteur pourra s’exonérer de sa responsabilité pénale en établissant avoir, en vue d’éviter le dommage, « accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait ».

2) Que faut-il retenir de la jurisprudence Xynthia ?

Il est encore trop tôt pour parler d’une jurisprudence Xynthia, le jugement du tribunal de grande instance des Sables-d’Olonne du 12 décembre 2014 ayant été frappé d’appel.

Comme avocats de la défense dans cette affaire, nous considérons toutefois que ce jugement apparaît difficilement compatible avec certains des principes juridiques précités et qui, même dans le cas d’un tel drame, doivent guider le juge pénal dans sa décision pour se préserver de l’arbitraire.

À titre d’exemple, il était reproché au maire de la commune de La-Faute-sur-Mer d’avoir attribué certains permis de construire en méconnaissance de dispositions applicables par anticipation du plan de prévention des risques d’inondations (PPRI) établi par la préfecture.

Or, le maire avait précisément fait le choix, compte tenu du peu de moyens humains dont il disposait à la mairie, de confier l’instruction et le récolement de ces demandes de permis de construire aux services de l’État dans le département, dont il respectera toujours les avis.

Au-delà même des interrogations suscitées par la mise en cause des seuls élus à l’exclusion des services instructeurs, ce choix dicté par la prudente conscience de ne pas disposer des compétences nécessaires, aurait mérité d’être apprécié à l’aulne des diligences normales de l’article 121-3 du Code pénal.

Ce point soulevé par la défense n’est pas même évoqué dans le jugement ; de même, si des imperfections, voire des dysfonctionnements, sont identifiés dans les procédures de transmission de l’alerte à l’échelon local, aucune conséquence n’en est tirée quant aux fautes reprochées aux élus.

Le quantum des peines infligées, enfin, apparaît lui aussi peu compatible avec l’article 132-19 du Code pénal et la jurisprudence rendue en la matière qui, hors récidive légale, retient qu’une peine d’emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée que si « tout autre sanction apparaît manifestement inadéquate »[9], ce qui n’était certes pas le cas d’élus tous âgés de plus de 60 ans et inconnus des services de la justice.

À ces différents titres, ce jugement rompt singulièrement avec le mouvement initié par le législateur du 10 juillet 2000 et la chambre criminelle de la Cour de cassation.

3) Comment et quand qualifier le délit de favoritisme ?

Le favoritisme, prévu par l’article 432-14 du Code pénal, est un délit attitré en ce sens qu’il ne peut être reproché qu’à certaines personnes, limitativement énumérées par le texte d’incrimination ; parmi celles-ci figurent bien évidemment les décideurs publics, qu’ils soient élus, représentants, administrateurs ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte…

Sur un plan fonctionnel, retenons que le délit de favoritisme peut être reproché à toute personne ayant le pouvoir d’intervenir dans la procédure d’attribution du marché, à quelque stade que ce soit[10] : actes préparatoires, publicité, mise en concurrence, analyse de la décision, choix final, etc.

Matériellement, le délit implique d’abord la méconnaissance d’une disposition de nature législative ou réglementaire, garantissant la liberté d’accès ou l’égalité de traitement des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

La jurisprudence fournit de nombreux exemples de telles atteintes, comme par exemple le fractionnement de marché destiné à demeurer sous les seuils des procédures formalisées[11], voire la simple méconnaissance de ceux-ci[12], l’irrégularité des critères de choix[13], etc.

La question de l’application du délit au-delà du Code des marchés publics ou des dispositions du Code général des collectivités territoriales encadrant les délégations de service public demeure en revanche incertaine.

Quoi qu’il en soit, l’auteur de ces manquements doit encore avoir procuré ou tenté de procurer à autrui – et non à lui même – un avantage injustifié, tel le bénéfice d’une information privilégiée[14], voire même l’attribution du marché[15].

Sur le plan intentionnel enfin, l’acte doit avoir été commis en connaissance de cause[16].

4) Quelle est l’évolution du contentieux pénal en matière de commande publique ?

Sans le qualifier d’abondant, le contentieux pénal de la commande publique est réel, du fait notamment des nombreux organismes de contrôle – chambres régionales des comptes, Cour des comptes, ANCOLS, MIEM, etc. – habilités à révéler aux parquets les irrégularités dont ils auraient connaissance dans le cadre de leurs missions.

Nombre des structures contrôlées ne sont toutefois pas soumises, pour la satisfaction de leurs besoins propres, au Code des marchés publics, mais à l’ordonnance du 6 juin 2005, ce qui pose avec vigueur la question du champ d’application du délit de favoritisme.

La doctrine se divise sur ce point, entre les partisans d’une extension du délit de favoritisme à l’ensemble de la commande publique, et la doctrine pénale qui lui oppose le principe d’interprétation stricte des textes répressifs. Il est vrai que l’incrimination de favoritisme ne vise stricto sensu que les marchés publics et délégations de service public.

La cour d’appel de Paris a récemment pris position en considérant que le délit de favoritisme « ne concerne que les marchés relevant du Code des marchés publics » et qu’il ne peut donc être appliqué à une société qui « ne relève pas, pour les marchés qu’elle est susceptible de passer, de ce code, mais de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 »[17].

La chambre criminelle de la Cour de cassation ne s’est, en revanche, pas encore prononcée et des poursuites continuent actuellement d’être menées du chef du délit de favoritisme au titre de la méconnaissance alléguée de dispositions de l’ordonnance du 6 juin 2005.

Si la transposition des directives européennes « marchés publics » et la rationalisation du droit de la commande publique promettent encore de rebattre les cartes, cette question reste à trancher au titre du contentieux pénal pendant en la matière.

Pour plus d’informations sur le sujet, retrouvez Matthieu Henon lors de notre formation Responsabilité pénale des décideurs publics les 28 et 29 mai à Paris.

[1] CE, 2 décembre 1892, Mogambury : Rec. CE 1892, p. 836.

[2]Crim. 14 novembre 2000 n°00-81.664.

[3]Crim. 30 avril 2002 : JD 2002-015329.

[4]Crim. 7 juin 2006: JCP S 2006, 1873.

[5]Crim. 23 novembre 2004 : JD 2004-026043.

[6]Crim 18 Juin 2013 : JD 2013-019761.

[7] Travaux préparatoires de la loi n°2000-647 du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels – Exposé des motifs.

[8] Crim, 25 avril 2006 : JD 2006-033667.

[9] Crim. 14 janvier 2015 : JD n°2015-002486.

[10]V. G. Pancrazi, Les difficultés d’application du délit d’avantage injustifié dans les marchés et les conventions de délégation de service public, l’article 432-14 du Code pénal : Gaz. Pal. 1995, 1, doctr. p. 279. – B.-A. Pireyre : Rép. pén. Dalloz, V° Marchés publics (Favoritisme), n° 28.

[11]Voir notamment : Crim. 13 décembre 2000 : Bull. crim. 2000, n° 374 – Crim. 11 décembre 2002 : JD n° 2002-018102 ; Crim. 5 mai 2004, n° 03-85.503 – Crim. 26 janv. 2005, n° 04-82.542.

[12]Crim. 7 mai 2002 : JD n° 2002-015338.

[13] Sur le critère du localisme : Circ. crim. 98.4/G3, 2 juill. 1998 : BO min. Just. n° 71, p. 120.

[14]CA Paris, 23 mars 2000 : JD n° 2000-117773.

[15]Crim. 11 décembre 2002 : JD n° 2002-018102.

[16]Crim. 14 janvier 2004 : Bull. crim. 2004 n° 11 p. 37.

[17]CA PARIS, 26 novembre 2012 : JD n° 2012-030490.