Jurisprudence – Mars 2017

La sélection du mois
Les dernières décisions résumées par la rédaction du BJCPonline.

CE, 14 février 2017, req. n°405157

La conclusion d’un contrat de concession à titre provisoire est-elle légale ?

Les faits 

Le Conseil d’État s’est prononcé sur la qualification juridique d’un contrat pouvant faire l’objet d’un référé précontractuel ou contractuel. Cette affaire lui a également permis de faire une piqûre de rappel sur la possibilité laissée à l’administration de conclure une concession sans publicité, à condition qu’il y ait une urgence et un motif d’intérêt général.

En l’espèce, le grand port maritime de Bordeaux et la société Europorte ont conclu un contrat de concession. Cette dernière ayant manqué à ses obligations contractuelles, l’acheteur public a décidé de conclure une « convention de mise en régie » avec le sous-traitant de la société Europorte. Une société concurrente a saisi le juge des référés pour demander l’annulation de cette nouvelle concession, conclue sans publicité préalable. Le juge des référés ayant fait droit à la demande du requérant, l’acheteur public et son cocontractant ont saisi le Conseil d’État.

Le Conseil a annulé l’ordonnance du juge des référés estimant que le référé précontractuel transformé en référé contractuel n’était pas recevable. En effet, il rappelle que le juge du référé précontractuel comme contractuel ne peut connaître que de « contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, [ou] la délégation d’un service public ».

Quelle est la nature de la convention ?

Il s’agissait donc de rechercher la qualification juridique du contrat conclu pour vérifier qu’il entrait dans le champ d’application des référés relatifs aux contrats de la commande publique. Le Conseil a rappelé qu’au regard de l’article L. 5312-84 du Code des transports, les conventions de terminal valent autorisation d’occuper le domaine public. Ce même contrat permettait également de répondre à un besoin de l’acheteur public. À ce titre, le cocontractant assurait l’exploitation technique et commerciale du terminal en contrepartie d’une redevance en fonction du trafic.

Le Conseil d’État a considéré que l’objet principal du contrat était une « prestation de services rémunérée par une contrepartie économique constituée d’un droit d’exploitation, et qui transfère au cocontractant le risque d’exploitation ». Il s’agissait donc d’une concession de services (au sens de l’article 5 de l’ordonnance du 29 janvier 2016) et un référé contractuel à son encontre est recevable.

Une procédure de publicité obligatoire ?

Le Conseil d’État a également écarté le moyen relatif à l’obligation de publicité. Il reconnaît que l’acheteur public n’a pas respecté l’obligation de publicité de la procédure qui lui incombait, ni le délai de standstill. Néanmoins, après la défaillance du cocontractant initial, l’acheteur public se trouvait dans une situation d’urgence. Afin d’assurer la continuité du service, un acheteur est autorisé à conclure un contrat de concession à titre provisoire, sans procéder aux mesures de publicité.

Les brèves de la revue BJCP
L’actualité jurisprudentielle du droit des contrats publics sélectionnée par le comité de rédaction du BJCP.

THÉORIE GÉNÉRALE DES CONTRATS

CE 17 octobre 2016, Commune de Villeneuve-le-Roi, req. n° 398131

Quelle est la conséquence de l’illégalité d’une clause de tacite reconduction ?

Clauses des contrats – Contrats de la commande publique – Concessions – Clause de tacite reconduction – Illégalité – Conséquences – Absence de droit à indemnité du fait du refus d’accepter la reconduction tacite du contrat – Illégalité de la clause indemnitaire prévue en cas de résiliation d’un contrat tacitement reconduit – Moyen d’ordre public. Contentieux des contrats publics – Moyens d’ordre public – Illégalité de la clause indemnitaire en cas de résiliation d’un contrat tacitement reconduit.

Une clause de tacite reconduction est illégale dans les contrats de la commande publique. Par conséquent, est également illégale la clause prévoyant l’indemnisation du cocontractant de la personne publique à raison de la non-reconduction tacite du contrat. L’illégalité d’une telle clause, dépourvue de fondement légal, doit être relevée d’office par le juge.

MARCHÉS PUBLICS

CJUE 7 septembre 2016, Finn Frogne A/S c/ Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation, aff. C-549/14.

En cas de difficultés d’exécution, les parties à un marché public peuvent-elles y mettre un terme par voie de transaction sans que les modifications de leurs relations nécessitent une nouvelle procédure de passation ?

Exécution technique – Modification substantielle – Nécessité d’une nouvelle procédure de mise en concurrence – Application à l’hypothèse d’une transaction mettant fin au marché à la suite de difficultés importantes d’exécution.

Après l’attribution d’un marché public, une modification substantielle ne peut pas être apportée à celui-ci sans l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation, même s’il s’agit d’une transaction emportant des renonciations réciproques de la part des deux parties en vue de mettre un terme à un litige. Il n’en serait autrement que si les documents dudit marché prévoyaient la faculté d’adapter certaines conditions, même importantes, de celui-ci après son attribution et fixaient les modalités d’application de cette faculté.

CE 26 septembre 2016, Société Dumez Ile-de-France, req. n° 390515

Le maître d’ouvrage délégué engage-t-il sa responsabilité quasi délictuelle envers l’entrepreneur en cas de faute dans l’exécution du mandat qui le lie au maître d’ouvrage principal ?

Responsabilités – Marché public de travaux – Maîtrise d’ouvrage – Mandat – Responsabilité du mandataire envers les constructeurs – Exclusivité de la responsabilité contractuelle du maître de l’ouvrage principal – Responsabilité quasi délictuelle du mandataire pour les fautes commises en dehors de l’exécution du mandat.

Le mandataire du maître d’ouvrage intervient au nom et pour le compte de celui-ci et n’est pas partie aux marchés de travaux, ce qui implique que les fautes commises à l’encontre des constructeurs n’engagent que la responsabilité contractuelle du maître de l’ouvrage, lequel peut toutefois appeler son mandataire en garantie. La responsabilité du mandataire du maître d’ouvrage à l’égard des constructeurs peut néanmoins être recherchée sur le terrain quasi délictuel, dans l’hypothèse où les fautes alléguées auraient été commises en dehors du champ du contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage.

CE 16 novembre 2016, Société SNEF & Commune de Marseille, req. nos 401660 et 401710

Le pouvoir adjudicateur peut-il recourir à la méthode du « chantier masqué » ?

Sélection des candidatures et des offres – Critères de sélection des offres – Méthode de notation – Régularité de la méthode dite du « chantier masqué » – Régularité du tirage au sort entre deux hypothèses de chantier masqué – Condition que les critères correspondent à l’objet du marché – Condition que le critère du prix ne soit pas dénaturé – Respect du principe d’égalité.

Le pouvoir adjudicateur ne manque pas à ses obligations de mise en concurrence en élaborant plusieurs commandes fictives, qui demeurent de simples méthodes de notation, entre lesquelles il sera tiré au sort pour évaluer les offres des candidats à partir de leurs bordereaux de prix unitaires, à la triple condition que les simulations correspondent toutes à l’objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier, de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation.