Marchés publics et entente, un mauvais ménage

BJCPonline : Brèves de jurisprudence

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MARCHÉS PUBLICS

Marchés publics et ententes : un mauvais ménage  

Autorité de la concurrence, décision n°18-D-02 du 19 février 2018

Dans sa décision du 19 février dernier, l’Autorité de la concurrence a durement sanctionné l’entente conclue entre plusieurs entreprises d’un même groupe, dans le cadre d’une réponse à un appel d’offres public.

Quels sont les faits ? 

Deux bailleurs sociaux martiniquais ont formé un groupement de commandes dans le cadre de la passation d’un marché public d’entretien des espaces verts. Ce marché représentait un montant de deux millions d’euros et comprenait vingt-trois lots. Le règlement de la consultation précisait que le nombre maximum de lots pouvant être remportés par une entreprise était limité à cinq.

Quatre entreprises faisant partie du même groupe ont individuellement présenté des offres afin de remporter les différents lots du marché. Deux des candidats ont été retenus et ont respectivement remporté trois lots.

Après une enquête menée par la DGCCRF, il est apparu que les quatre candidates ont porté des candidatures distinctes, alors qu’il y avait eu une concertation lors de leur conception. Les quatre candidatures permettant alors au groupe Fontaine de contourner la limitation de cinq lots par candidat retenu.

Après une proposition de transaction de la DGCCRF au titre de l’article L.420-1 du Code du commerce refusée par les entreprises fautives, le ministre de l’Économie a saisi l’Autorité de la concurrence.

Une entente concurrentielle caractérisée 

L’Autorité de la concurrence rappelle que plusieurs entreprises d’un même groupe peuvent effectivement se porter candidates à un même marché public, à condition de renoncer à leur autonomie commerciale et de désigner une seule entité ou de répondre de manière individuelle sans se concerter en amont du dépôt des offres.

Au regard des analogies existant entre les offres, telles que la copie de paragraphes entiers, l’utilisation du même vocabulaire, les mêmes illustrations et la découverte de la rédaction des quatre offres par le service marchés du groupe, l’Autorité de la concurrence a conclu à une entente anticoncurrentielle et condamné trois des sociétés du groupe à une sanction pécuniaire de 80 000 €.

Les brèves de la revue BJCP
L’actualité jurisprudentielle du droit des contrats publics sélectionnée par le comité de rédaction du BJCP.

CONTENTIEUX DES CONTRATS PUBLICS

CE 20 septembre 2017, Société Cegelec Perpignan, n° 395268 

Quelle indemnisation pour l’attributaire d’un marché annulé par le juge du référé précontractuel ?

Responsabilités – Responsabilité quasi délictuelle – Cas de l’attributaire d’un marché dont le contrat est annulé juste après la passation – Lien direct de causalité entre le préjudice allégué et la faute de la personne publique à avoir conclu illégalement un contrat – Absence – Manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence ayant eu une incidence déterminante sur l’attribution du marché au cocontractant.

La société attributaire d’un marché annulé par le juge du référé contractuel ne peut, dans le cadre d’une action en responsabilité quasi délictuelle contre la personne publique à raison de la faute à avoir conclu illégalement le contrat, se prévaloir d’un lien direct de causalité entre le manque à gagner allégué et cette faute, des lors que les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence commis par le pouvoir adjudicateur ont eu une incidence déterminante sur l’attribution du marché.

CE 5 octobre 2017, Société Réunisolis, n° 406373

Quel délai de recours en cas de mention erronée dans la notification du rejet d’une offre ?

Procédure contentieuse – Délai des recours – Recours contre la liste des lauréats dans le cadre d’un appel d’offres pour la réalisation d’un équipement de production d’électricité – Recevabilité – Absence – Tardiveté du recours – Mention erronée dans la notification du rejet de l’offre sans incidence dès lors que seule la liste des lauréats est susceptible de recours.

La société candidate à un appel d’offres pour la réalisation d’une installation de production d’électricité avait reçu de la part de l’administration un courrier l’informant du rejet de son offre lui indiquant à tort que cette décision de rejet constituait une décision susceptible de recours dans un délai de deux mois à compter de sa notification, alors que seule la liste des lauréats était susceptible d’un tel recours dans ce délai. Une telle erreur est sans incidence sur l’opposabilité à cette société du délai de recours contre la décision fixant la liste des lauréats.

Cass. civ. 14 octobre 2017, Commune de Dunkerque, n° 16-21693

Une promesse de bail à construction conclue par une commune peut-elle être un contrat administratif ?

Compétence des juridictions administratives et judiciaires – Compétence du juge judiciaire – Promesse de bail à construction passé par une commune – Marché public de travaux en application du Code 2006 (non) – Contrat confiant la gestion d’un service public (non) – Contrat ayant pour objet l’exécution de travaux publics (non) – Contrat comportant une clause qui implique, dans l’intérêt général, que le contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs (non).

En l’absence de maîtrise d’ouvrage publique, une promesse de bail à construction n’est pas un marché public relevant du Code 2006 et ne saurait ainsi être un contrat administratif par détermination de la loi. Ne constituent pas davantage des clauses qui impliquent, dans l’intérêt général, que le contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs les clauses permettant à la personne publique de définir les objectifs et caractéristiques de l’ouvrage, de s’opposer à toute modification de l’ouvrage ou d’être consultée sur la gestion des locaux. Ces clauses constituent des sujétions imposées au preneur, compatibles avec la libre jouissance de la chose louée, conformes au but recherché par les parties et correspondent au contrôle normal, au regard de l’objet du bail, du respect de la chose louée.[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]