Les réels enjeux de la valorisation du domaine public

La réforme des CCAG, un art de l'exécution

[vc_row][vc_column][vc_column_text]La valorisation du domaine public… Depuis le rapport du Conseil d’État en 1987 (Réflexion sur l’orientation du droit des propriétés publiques, EDCE n°38, 1987), ce sujet a fait couler beaucoup d’encre et noirci des centaines de pages du Journal officiel : loi de 1988 sur le bail emphytéotique administratif (BEA), loi de 1994 sur les autorisations d’occupation temporaires (AOT) constitutives de droits réels, réformes successives du champ du BEA, introduction de contrats sectoriels en 2002, ajustements des régimes des titres d’occupation et des modes de cession issus de la codification en 2006, décrets de 2009 sur le patrimoine immatériel, textes spécifiques pour les universités en 2010 jusqu’à la dernière loi de finances…

Avec l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques (n°2017-562), une tendance naturelle serait d’évoquer le régime de publicité et de mise en concurrence des titres d’occupation du domaine public comme vecteur de valorisation dudit domaine. Si cette réforme devrait favoriser le choix des meilleurs projets de valorisation, elle ne répond qu’en partie à l’habilitation à simplifier et moderniser le régime du domaine public donnée au gouvernement par la loi Sapin II (loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 34). Car, tout en s’inscrivant dans le mouvement actuel de mise en concurrence qui se développe en particulier via les appels à projets urbains qui émergent partout en France, cette première vague de réforme n’a pas touché aux règles de fond qui régissent le domaine public et qui mériteraient effectivement d’être modernisées et simplifiées.

Ces appels à projets constituent d’ailleurs un bon laboratoire pour identifier les enjeux de la valorisation du domaine public, en matière d’utilisation, mais également s’agissant des modalités de cession, car la meilleure valorisation c’est aussi la possibilité de cantonner le domaine public afin de libérer des espaces et/ou de favoriser une mixité d’usages dans un lieu donné.

Moderniser les règles d’occupation du domaine public

Du point de vue du premier mode de valorisation que constitue l’occupation du domaine public, les démarches innovantes entreprises par les personnes publiques et les porteurs de projets se heurtent aux insuffisances et incohérences des instruments juridiques mobilisables.

Par exemple, l’attribution d’autorisations d’occupation constitutives de droits réels sur le domaine public de l’État et de ses établissements publics est conditionnée à la réalisation de constructions nouvelles ou de travaux assimilables. Or, on ne voit pas bien ce qui justifie qu’une opération ne comportant pas de travaux de ce type, mais supposant d’importants investissements, par exemple en termes d’usages partagés (logiciels, aménagements réversibles, etc.), ne soit pas éligible à un tel titre d’occupation et aux garanties qu’il apporte notamment en termes de financement.

Autre exemple d’incompréhension en pratique : la différence de champ d’application quant à l’attribution de droits réels entre le domaine de l’État et celui des collectivités territoriales, différence que l’on ne parvient pas à expliquer compte tenu notamment des principes de libre administration et d’autonomie financière qui caractérisent ces dernières. Les textes relatifs aux AOT constitutives de droits réels ou aux BEA leur imposent en effet de justifier que l’utilisation autorisée vise la réalisation d’une opération d’intérêt général entrant dans le champ des compétences de la collectivité propriétaire, condition que l’on ne retrouve pas s’agissant de l’État ou de ses établissements publics. N’est-il pas temps de revenir sur cette différence de traitement et d’accepter que l’intérêt financier lié à l’autorisation d’occupations privatives, qui en toute hypothèse doivent demeurer compatibles avec l’affectation du domaine public, présente suffisamment une dimension d’intérêt général, compte tenu notamment du besoin de diversification des sources de financement des missions des collectivités territoriales ? (Voir F. Alhama, L’intérêt financier dans l’action des personnes publiques, Nouvelle bibliothèque des Thèses, Dalloz, t. 171).

Toujours sur le terrain financier, le régime des redevances manque également de flexibilité pour répondre aux enjeux actuels de valorisation : pourquoi empêcher la capitalisation de la redevance sur plus de cinq ans lorsque cela permet à la collectivité de financer un projet connexe ? Et quelle est la légitimité du principe de non-gratuité de l’occupation lorsque, dans l’attente de la vente d’un bien en vue de la réalisation d’un projet urbain, de nouveaux acteurs de la ville proposent des projets de transition dont l’équilibre économique ne permet généralement pas de dégager une redevance ?

Bien entendu, la pratique trouve des solutions, plus ou moins agiles, parfois audacieuses. Mais il est de l’intérêt des opérations urbaines, dont la complexité augmente face à la pluralité d’acteurs associés et à la mixité des utilisateurs, dans des temporalités et des espaces parfois mouvants, de bénéficier d’outils de mise à disposition souples, fondés sur des principes directeurs respectueux des exigences constitutionnelles qui sont au cœur du régime domanial.

C’est ce que le gouvernement-législateur a compris s’agissant des cessions, notamment en permettant d’allonger la durée des déclassements par anticipation selon les particularités et besoins propres des opérations concernées.

Simplifier le régime des cessions et des reconstitutions d’équipements publics

Pourtant, en la matière, le chantier est de loin le plus vaste. En effet, dans un contexte de pénurie du foncier dans de nombreuses villes, il apparaît indispensable que les collectivités publiques adoptent une gestion optimale de leurs immeubles et des surfaces qu’ils occupent. La meilleure valorisation de leurs domaines suppose alors qu’elles puissent libérer des terrains en vue de favoriser des projets de construction destinés à divers usages, autrement dit de reconstruire la ville sur la ville, tout en garantissant la permanence des fonctions assurées par le domaine public (la liberté d’aller et venir, l’exercice des services publics, etc.).

Dans tous les appels à projets, les propriétaires publics s’interrogent donc sur les conditions de reconstitution de ces fonctions dans les programmations qui doivent être proposées par les opérateurs privés. Le sujet n’est pas nouveau. L’interprétation de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (loi n°85-704, dite loi MOP) a permis de longue date d’intégrer des équipements publics dans ces programmes, en recourant à la vente en l’état futur d’achèvement (cf. CE, avis 31 janvier 1995, n°356960, EDCE 1995, p. 407). Cependant, l’évolution récente du droit de la commande publique a intégré ces opérations dans le champ des marchés publics au sens du droit national, tout en autorisant, dans certaines conditions, leur passation de gré à gré (cf. art. 30, 3°, b) du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ; sur ce sujet, voir E. Fatôme, L. Richer, M. Raunet, Contrats et marchés publics, 2017, p. 7). Mais ce texte, qui a pour objet de traiter la qualification et le régime juridique de la commande de travaux associée à l’acquisition ou à la location d’une partie minoritaire et imbriquée d’un immeuble à construire, ne tient pas compte de la dimension immobilière de l’opération (modalités de transferts du foncier notamment) et ne tire pas les conséquences de l’absence de maîtrise d’ouvrage publique dans un tel marché (fonctions du pouvoir adjudicateur dans la direction des travaux, régime financier, régime de la sous-traitance, des assurances, etc.). On ne peut que regretter que les discussions se focalisent sur l’interprétation d’un tel texte, alors même que son but était de favoriser la réalisation d’ouvrages comprenant des mixités d’usages publics et privés.

Insuffisamment appréhendé par les textes relatifs aux outils contractuels, ce besoin de reconstitution d’équipements publics est également mal encadré par le droit domanial.  À l’occasion de ces opérations urbaines qui impliquent généralement un phasage opérationnel complexe pour assurer la continuité des fonctions à reconstituer, on est en effet généralement confronté à l’incertitude relative à la possibilité de déclasser un bien dont il est d’ores et déjà prévu que l’assiette foncière sera, en partie, réaffectée aux mêmes fonctions. Le Conseil d’État a en effet jugé (CE, 1er février 1995, Préfet de la Meuse, n°127969) que « nonobstant la circonstance que les aménagements envisagés pour l’adaptation de l’immeuble à ce service public n’aient pas encore été réalisés, le conseil général de la Meuse, qui avait engagé les opérations destinées à maintenir l’affectation dudit immeuble à un service public, ne pouvait légalement décider de le déclasser ». Mais l’on sait que, dans cette affaire, le commissaire du gouvernement avait considéré que « l’opération de déclassement suivie ultérieurement d’un reclassement ne reposait sur aucune nécessité » (G. Bachelier, conclusions précitées)autrement dit, qu’elle n’était effectuée que pour permettre de faire réaliser les travaux sous une maîtrise d’ouvrage privée et échapper ainsi aux dispositions de la loi MOP précitée et au Code des marchés publics. Or, en l’état actuel du droit positif et dans les hypothèses de reconstitution que l’on rencontre en pratique, il est généralement possible d’utiliser une telle mécanique contractuelle sans détourner les règles de la maîtrise d’ouvrage publique ni de la commande publique (voir E. Fatôme et R. Leonetti, « À propos des conditions d’entrée d’un terrain dans le domaine public », JCP N 2016, 1244). Là encore, pour éviter des débats stériles, une clarification s’impose.

Clarifier les frontières de la domanialité publique

C’est d’ailleurs au niveau des frontières de la domanialité publique que l’on perçoit également de nombreux freins aux opérations de valorisation. En 2006, la codification de la définition du domaine public devait permettre d’en sécuriser les contours. Mais les arrêts intervenus depuis ont parfois semé le trouble, notamment s’agissant de la théorie dite de la domanialité publique virtuelle. Il devient presque absurde, compte tenu des conséquences de l’entrée d’un bien dans le domaine public, d’avoir encore à se demander à partir de quand un bien entre dans le domaine public… C’est pourtant bien le cas, tant pour les situations soumises au Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P), que pour celles nées antérieurement. S’agissant des premières, on manque par exemple de réponse sur le moment de l’incorporation au domaine public des biens relevant des domaines publics spéciaux (cf. E. Fatôme et R. Leonetti, art. précité). Quant aux situations nées avant l’entrée en vigueur du CG3P, la principale difficulté à ce jour consiste à savoir si un bien pouvait – et dans quelle mesure – être incorporé au domaine public dès la décision d’affectation et s’il devait donc, pour en sortir, être déclassé alors même que les aménagements n’ont jamais eu lieu (cf. CE, 8 avril 2013, ATLALR, n°363738 ; à comparer toutefois avec CE, 26 janvier 2018, Sté Var Auto, n°409618). Dans ces conditions, le déclassement risque de devenir une formalité automatique pour éviter tout risque, et fait perdre du temps et du sens aux praticiens du droit.

La question des frontières se pose également, mais différemment, dans les opérations de valorisation de parties d’immeubles devenues inutiles aux besoins des services publics. On sait que le Conseil d’État accepte des distinctions domaniales au sein d’une même enveloppe immobilière (cf. CE, 28 décembre 2009, Brasserie du Théâtre, n°290937), et même être le sol et le sous-sol (cf. CE, 28 avril 2014, Cne de Val d’Isère, n°349420) ; mais les questions de limites de propriété sont largement ignorées. Du point de vue contractuel et foncier, la technique de la division en volumes est devenue un outil adéquat et maîtrisé pour superposer précisément le domaine public et la propriété privée ; mais les contours du domaine public et les conditions de maintien de son fonctionnement ne sont pas toujours évidents. Quels sont les éléments accessoires qu’il convient de maintenir dans le domaine public ? Ne devrait-on pas accepter de n’y conserver que les surfaces réellement affectées, dès lors que les documents contractuels et les servitudes réciproques comportent des garanties suffisantes au maintien de l’affectation domaniale ? Ces sujets sont abordés chaque jour par les praticiens et donnent lieu à des positions divergentes. Pourtant, tous ont à cœur de concilier les objectifs de valorisation et de protection du domaine public. Il serait souhaitable que le législateur conforte ces objectifs en en rappelant les principes et en renvoyant au contrat et aux parties, comme il l’a déjà fait à de nombreuses reprises, le soin de fixer les modalités adéquates de leur conciliation, dans le respect des exigences constitutionnelles de continuité des services publics et d’exercice des libertés dont le domaine public reste avant tout le siège.

Tout compte fait, ne faudrait-il pas plutôt s’interroger sur l’existence même d’un domaine public, ou du moins sur le périmètre des biens qui le composent ?

Les développements qui précèdent soulèvent finalement une dernière question, plus fondamentale, et qui fait le lien avec l’un des axes majeurs du rapport de 1987 précité : a-t-on vraiment recentré le domaine public sur son noyau dur ? À la Révolution, la distinction des domaines était le symbole incontestable de l’avènement de la propriété privée et des libertés individuelles. Le domaine public était alors constitué des biens insusceptibles d’appropriation privative, appréhendé par le Code civil pour circonscrire, afin de mieux protéger le droit de propriété, l’étendue des choses (davantage que des biens) soustraites à la propriété. Mais l’on connaît l’évolution : reconnaissance d’un droit de propriété publique sur le domaine public, hypertrophie du domaine public avec le développement des services publics. Si bien que le domaine public est davantage aujourd’hui entendu comme un régime de protection de certaines affectations que la catégorie offrant ses contours et son plein exercice à la propriété privée. L’évolution parallèle du droit de propriété, justifiant des aménagements dans l’intérêt général, lesquels pouvant évoluer avec les besoins de la société (Conseil constitutionnel, décision n° 89-256 DC du 25 juillet 1989), conduit nécessairement à s’interroger : a-t-on vraiment besoin, du moins pour tous les biens affectés aux divers services publics, du domaine public ? Ne pourrait-on pas, à partir des principes constitutionnels qui protègent l’affectation, établir dans la loi des principes directeur qui garantissent la meilleure valorisation du domaine entendu comme la conciliation entre la protection des libertés et services publics et le développement d’activités économiques porteuses, elles aussi, de libertés et de services. Compte tenu des impératifs de sécurité et des libertés dont il est le siège, le domaine d’Aéroport de Paris constitue à ce titre l’exemple d’une valorisation réussie, à tel point qu’elle sert parfois même de modèle à des foncières privées. Puisque l’expérimentation a fonctionné, pourquoi ne pas la reproduire à plus grand échelle ?

EFE organise la conférence « Valoriser le patrimoine des personnes publiques » le jeudi 5 avril prochain à Paris afin de faire le point sur l’ensemble des outils à utiliser, tant en termes de programmation (diagnostic et plan stratégique) que de gestion des outils contractuels (conventions d’occupation, cessions…)[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row][vc_row][vc_column][vc_empty_space height= »10px »][/vc_column][/vc_row][vc_row][vc_column][ultimate_heading alignment= »left » el_class= »extra-height-bloc-citation »]Michèle Raunet
Notaire associée
Étude Cheuvreux

 

 

 

Raphaël Leonetti
Responsable du pôle contrats publics
Étude Cheuvreux

 

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