Actualité du contentieux des contrats publics

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I. Le contentieux de la passation des contrats administratifs

1. Le référé précontractuel

Il ressort de la lecture combinée des articles L. 551-4 et R. 551-1 du Code de justice administrative (CJA) que, si la saisine du juge du référé précontractuel emporte pour les pouvoirs adjudicateurs l’obligation de suspendre la signature du marché dont la procédure est en cause, cette obligation ne court qu’à compter de la notification de la requête à ce pouvoir adjudicateur par le requérant ou par le greffe.

Dans la pratique, concomitamment à l’introduction de sa requête, l’auteur du recours adresse donc, le plus souvent par télécopie, une copie de cette dernière. Le juge des référés du tribunal administratif de Toulon estime toutefois que, désormais, pour produire ses effets, cette notification doit également comporter « l’accusé de réception du dépôt et de l’enregistrement de sa requête délivré automatiquement par l’application Télérecours » (Ord. TA Toulon, 15 janvier 2018, SHAM, n° 1704809).

Cette ordonnance, qui va aller au-delà des exigences du CJA, a fait l’objet d’un pourvoi en cassation et, en tout état de cause, soulève des questions pratiques. En effet, si les accusés de réception de dépôt des requêtes sont automatiquement générés par Télérecours lors du dépôt d’une requête, ce n’est pas le cas des accusés d’enregistrement qui peuvent être transmis plusieurs heures, voire plusieurs jours après le dépôt…

Alors que les requérants, dans le cadre d’un référé précontractuel, doivent démontrer qu’ils sont susceptibles d’avoir été lésés par les manquements qu’ils invoquent (CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n°305420, publié au Recueil Lebon) le Conseil d’État a eu l’occasion de préciser comment doit être pris en compte l’attitude du requérant en cours de procédure.

Ainsi, un candidat qui a pu participer à une procédure de dialogue compétitif peut-il invoquer l’illégalité du recours à cette procédure dans le cadre d’un référé précontractuel ? Le Conseil d’État répond par l’affirmative en estimant que la société requérante était susceptible d’avoir été lésée par le recours à cette procédure « bien qu’elle ait participé à la procédure jusqu’à son terme », dès lors que la mise en œuvre d’une procédure d’appel d’offres n’aurait pas permis au pouvoir adjudicateur de mettre en place un « dialogue » avec les candidats sur les moyens « propres à satisfaire ses besoins », et aurait supposé des approches différentes de la procédure tant pour le pouvoir adjudicateur que pour les candidats (CE 18 décembre 2017, Sté Léosphère, n°413527).

Par ailleurs, un requérant peut-il invoquer l’irrégularité tenant à la fixation d’une durée seulement maximale dans le cadre d’une procédure d’attribution d’une délégation de service public, alors même qu’il n’avait demandé aucune précision sur la durée du contrat lors de la phase de négociation ? Là encore, le Conseil d’État répond par l’affirmative (CE 15 novembre 2017, Commune du Havre, n°412644). Ces deux jurisprudences s’avèrent donc plutôt favorables aux candidats « discrets » pendant la procédure de mise en concurrence.

 

2. Le référé contractuel

Les manquements susceptibles d’être invoqués dans la cadre d’un référé contractuel sont limitativement définis par les articles L. 551-18 et L. 551-20 du CJA : l’absence des mesures de publicités requises pour la passation d’un contrat ou, alors qu’elle est prescrite, l’absence de publication au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) ; la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique ; la signature du contrat pendant la période de suspension consécutive à la saisine du juge du référé précontractuel ; la signature du contrat avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre.

Sous l’empire du Code des marchés, le Conseil d’État avait estimé que, concernant les marchés à procédure adaptée, le dernier de ces manquements ne pouvait être utilement invoqués dès lors que, dans le cadre de la passation de ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs n’étaient pas tenus de respecter un délai minimal entre la notification de la décision d’attribution aux candidats et la signature du contrat (CE 11 décembre 2013 Sté antillaise de sécurité, n°372214, mentionné dans les tables du recueil Lebon).

Sous l’empire des dispositions du décret n°2016-360 du 25 mars 2016, le Conseil d’État confirme sa jurisprudence (CE 31 octobre 2017, Sté MB Terrassements Bâtiments, n°410772, mentionné aux tables du Recueil Lebon) ; en effet, si l’article 99 du décret prévoit que, désormais, même pour les marchés à procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur doit informer les candidats évincés du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en revanche il n’est toujours pas tenu de respecter un quelconque délai avant de signer le contrat.

 

3. Le recours en contestation de la validité du contrat

Un recours gracieux permet-t-il de proroger le délai du recours en contestation de la validité du contrat ?

À propos d’un recours régi par la jurisprudence Tropic (CE 16 juillet 2007, n°291545, publié au Recueil Lebon), la Cour administrative d’appel de Nancy répond par l’affirmative (CAA Nancy 20 février 2018, AGES, n°16NC02080). Cette solution, dont il est légitime de penser qu’elle est transposable au recours régi par la jurisprudence Département de Tarn-et-Garonne (CE 4 avril 2014, n°358994, publié au Recueil Lebon) n’est pas inédite (CAA Douai 4 octobre 2012, Agence Nathalie A, n^o 11DA01878 ; CAA Paris 15 avril 2014 CNAVTS, n°11PA02034), mais n’a pas encore été confirmée par le Conseil d’État.

Cette solution est également valable dans l’hypothèse où le recours en contestation de la validité d’un contrat serait mis en œuvre par le préfet (en application de la jurisprudence Tarn-et-Garonne, le Préfet est l’un des tiers pouvant mettre en œuvre ce recours). Toutefois, le fondement n’en serait pas le droit commun du contentieux administratif, mais les dispositions législatives du Code générale des collectivités territoriales qui régissent le déféré préfectoral (CAA Marseille 26 juin 2017, Préfet des Alpes-Maritimes, n°16MA02341). En d’autres termes, le recours en contestation de la validité du contrat formé par le préfet suit le régime procédural du déféré préfectoral et non celui du recours défini par la jurisprudence Tarn-et-Garonne.

Les juges d’appel de Bordeaux ont, par ailleurs, eu l’occasion de rappeler quels moyens les candidats évincés peuvent utilement invoquer à l’appui de leur recours en contestation de la validité d’un contrat : outre les vices d’ordre public, un candidat évincé ne peut utilement invoquer que des manquements aux règles applicables à la passation du contrat « qui sont en rapport direct avec son éviction ». Un candidat évincé ne peut donc utilement invoquer une clause du contrat qui serait illégale, dès lors qu’il n’établit pas en quoi celle-ci était susceptible de l’avoir lésé.

Par ailleurs, s’il établit un manquement du pouvoir adjudicateur à l’une de ses obligations de mise en concurrence, encore faut-il qu’il démontre que ce manquement l’a lésé : ainsi, des erreurs entachant une note n’est pas susceptible d’avoir lésé un candidat évincé « compte tenu de l’écart constaté entre la note finale attribuée à chacune de ses offres et celle donnée à l’offre de l’attributaire de chacun de ces lots » (CAA Bordeaux 28 décembre 2017, Sté Eurocars Sabaron, n°16BX00860).

La jurisprudence Tarn-et-Garonne a ouvert le recours en contestation de la validité des contrats administratifs aux membres de l’organe délibérant de la collectivité qui a conclu le contrat. Comme les autres requérants, ces membres peuvent assortir leur recours d’une demande tendant à la suspension du contrat, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du CJA qui, pour rappel, exigent la démonstration d’une situation d’urgence et d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision dont la suspension est demandée.

Le Conseil d’État est venu préciser l’appréciation de la condition de l’urgence lorsque la suspension d’un contrat est demandée par les membres d’un organe délibérant : pour la Haute juridiction, cette condition est remplie lorsqu’est caractérisée « atteinte suffisamment grave et immédiate à leurs prérogatives ou aux conditions d’exercice de leur mandat, aux intérêts de la collectivité ou du groupement de collectivités publiques dont ils sont les élus ou, le cas échéant, à tout autre intérêt public » (CE 18 septembre 2017, Humbert et a., n°408894, mentionné dans les tables du Recueil Lebon).

Si une telle atteinte est « susceptible d’être caractérisée lorsque le coût des travaux qui font l’objet d’un marché public risque d’affecter de façon substantielle les finances de la collectivité ou du groupement concerné et que l’engagement des travaux est imminent et difficilement réversible », ce n’est toutefois pas le cas lorsque, comme en l’espèce, les requérants font état d’un contrat conclu pour un montant supérieur de seulement 17% à l’estimation initiale. Par ailleurs, le fait que le contrat soit finalement exécuté (ensuite d’une fusion entre structures intercommunales) par une communauté de communes distincte de celle qui l’a attribué ne porte pas une atteinte grave et immédiate aux intérêts de cette communauté de communes, dès lors que la substitution résulte de la stricte mise en œuvre des règles relatives aux fusions d’EPCI.

 

4. Le contentieux de l’excès de pouvoir

Dans sa jurisprudence Département de Tarn-et-Garonne, le Conseil d’État a précisé que l’action en contestation de la validité des contrats administratifs était indépendante des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat, c’est-à-dire des clauses qui ont pour objet l’organisation ou le fonctionnement d’un service public : la jurisprudence Cayzeele consacrant la possibilité pour les tiers à un contrat administratif d’introduire un recours pour excès de pouvoir à l’encontre des clauses réglementaires n’est donc pas remise en cause (CE 10 juillet 1996, Cayzeele, n°138536, publié au Recueil Lebon).

À l’occasion d’une affaire portant sur un avenant à une concession autoroutière, le Conseil d’État apporte d’utiles précisions au contentieux des clauses règlementaires (CE 9 février 2018, Communauté d’Agglomération Val d’Europe Agglomération, n°404982, publié au Recueil Lebon).

D’une part, pour la première fois, il confirme que les tiers peuvent non seulement directement introduire un REP à l’encontre d’une clause règlementaire, mais également – sur le fondement des dispositions de l’article L. 243-2 du Code de des relations entre le public et l’administration (CRPA) – solliciter l’abrogation de cette clause avant, le cas échéant, de saisir le juge de l’excès de pouvoir du rejet de cette demande d’abrogation. D’autre part, le Conseil d’État précise la notion de clause règlementaire dans les concessions autoroutières : il s’agit des clauses qui définissent l’objet de la concession et les règles de desserte, ainsi que celles qui définissent les conditions d’utilisation des ouvrages sont des clauses règlementaires. En revanche, les stipulations relatives au financement et à la réalisation de ces ouvrages sont dépourvues de caractère réglementaire.

 

5. Le contentieux indemnitaire

Lorsqu’un candidat est irrégulièrement évincé d’une procédure d’attribution d’un contrat administratif, celui-ci n’est fondé à demander à être indemnisé de son préjudice que dans la mesure où il démontre un lien de causalité entre les irrégularités invoquées et son préjudice (CE 10 juillet 2013, Cie martiniquaise des transports, n°362777, mentionné dans les tables du Recueil Lebon).

Par ailleurs, si ce lien de causalité est établi, le montant de l’indemnité dépendra des chances que le candidat évincé avait d’obtenir le contrat (CE 18 juin 2003, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, n°249630, mentionné dans les tables du Recueil Lebon). Ainsi, lorsque les irrégularités ayant affecté la procédure de passation ne sont pas les causes directes de l’éviction du requérant, celui-ci ne peut faire état d’un quelconque préjudice (CAA Douai 17 octobre 2017, n°14DA01470).

En revanche, lorsque ce lien de causalité est démontré et que le requérant avait des chances sérieuses de remporter le marché, celui-ci a droit d’être indemnisé de l’intégralité de son manque à gagner, c’est-à-dire du bénéfice net dont il a été privé (CAA Nantes 6 octobre 2017, Sté Jean Tisin, n°16NT01474), celui-ci incluant nécessairement, « puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges », les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique (CAA Nancy 17 octobre 2017, Sté Ateliers Bois, n° 16NC01223).

L’exigence d’un lien de causalité directe apparaît également dans le cadre du contentieux relatif à l’indemnisation du titulaire dont le marché est annulé par le juge. Pour rappel, dans sa jurisprudence Decaux (CE, 10 avril 2008, n°^s244950, 284439 et 284607, publié au Recueil Lebon), le Conseil d’État avait posé le principe selon lequel l’entrepreneur dont le contrat est entaché de nullité peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé.

Par ailleurs, dans le cas où la nullité du contrat résulte d’une faute de l’administration, l’entrepreneur peut, en outre, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration ; toutefois, le Conseil d’État est venu compléter la jurisprudence Decaux en subordonnant désormais l’indemnisation du requérant à l’existence d’un « lien de causalité direct » entre cette faute de l’administration et le préjudice du requérant (CE 6 octobre 2017, Sté CEGELEC, n°395268, publié au Recueil Lebon).

 

II. Le contentieux de l’exécution

1. L’office du juge du contrat

Il n’appartient pas au juge du contrat d’annuler les mesures prises par l’administration dans le cadre de l’exécution des contrats administratifs (CE 9 janvier 1957, Daval, n°23954) ; en principe, son office se limite à l’éventuelle condamnation de l’administration à indemniser le cocontractant qui aurait subi des préjudices ensuite des mesures prises unilatéralement par l’administration.

Toutefois, alors que le Conseil d’État a admis que le juge du contrat pouvait annuler une décision de résiliation et enjoindre aux parties de reprendre leurs relations contractuelles (CE 21 mars 2011, Commune de Béziers, n°304806, publié au Recueil Lebon – Béziers II), certains juges du fond n’avaient pas hésité à étendre la jurisprudence Béziers II aux modifications unilatérales par l’administration des contrats administratifs. Cette tendance n’avait pas été suivie par les cours d’appel (voir, pour un exemple récent : CAA Marseille 23 octobre 2017, Sté Comasud, n°16MA03600) et le Conseil d’État met fin à toute velléité d’extension de la jurisprudence Béziers II en rappelant que les décisions de résiliation sont les seules mesures d’exécution d’un contrat administratif qui peuvent être annulées par le juge du contrat, à l’exclusion de toute autre mesure (CE 15 novembre 2017, Sté Les Fils de Mme Géraud, n°402794).

 

2. Règles procédurales

Lorsque les pièces contractuelles prévoient des procédures de conciliation ou de réclamation préalables à la saisine d’une juridiction, celles-ci doivent être respectées. À défaut, les demandes présentées directement devant le juge administratif seraient irrecevables (pour un exemple récent : CAA Marseille 26 février 2018, Sté Aéroport Marseille Provence, n°17MA00263). Toutefois, les stipulations qui prévoient une procédure de réclamation préalable ne peuvent être invoquées par la collectivité qui indique dans une correspondance adressée à son cocontractant que la décision qu’il contient doit faire l’objet d’un recours devant le juge administratif dans un délai de deux mois à compter de sa réception ; cette collectivité est réputée avoir renoncé à opposer les stipulations qui exigeaient la présentation d’une réclamation préalablement à la saisine du juge (CAA Marseille 23 octobre 2017, Sté Comasud, n°16MA03600).

Par ailleurs, si, avant l’émission d’un titre exécutoire pour le règlement de sommes relatives à l’exécution d’un contrat, l’administration doit respecter d’éventuelles clauses de conciliation (CE, 28 janvier 2011, Département Alpes-Maritimes, n°331986, mentionné dans les tables du Recueil Lebon), en revanche, une telle clause ne peut prévoir que, en l’absence d’accord au terme de la conciliation, l’administration ne pourra que saisir le juge administratif, à l’exclusion de toute émission d’un titre exécutoire (CAA Marseille 29 janvier 2018, SMA, n°16MA02519).

En effet, la règle selon laquelle, en matière contractuelle (par dérogation au principe du privilège du préalable), les personnes publiques peuvent, pour recouvrer leurs créances, choisir entre l’émission d’un titre exécutoire et la saisine du juge administratif (CE 5 novembre 1982, Société Propétrol, n°19413, publié au Recueil Lebon) est une règle d’ordre public qui ne peut être contractuellement écartée.

Enfin, en l’absence de précision sur les modalités de saisine du juge du contrat, il est fait application des dispositions des articles R.421-1 et suivants du CJA relatives aux délais de recours contentieux. Avant les modifications apportées à la partie réglementaire du CJA par le décret n°2016-1480 du 2 novembre 2016, en application des dispositions de l’article R. 421-3 du CJA, en matière de plein contentieux, le délai de recours de deux mois ne commençait à courir qu’à compter de la notification d’une décision expresse de rejet (CAA Bordeaux 16 février 2018, Sté Pointe-A-Pitre Distribution, n°17BX01882).

Rappelons que, désormais, depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle rédaction de l’article R. 421-3 du CJA (1^er janvier 2017), le silence de l’administration sur une demande indemnitaire fait naître une décision implicite de rejet qui constitue le point de départ du délai de recours de deux mois.

 

3. Contentieux de la résiliation

En application de la jurisprudence Béziers II, le cocontractant de l’administration dont le contrat est résilié peut contester la validité de cette résiliation et demander à ce que le juge prononce la reprise des relations contractuelles. Par ailleurs, ces conclusions peuvent être assorties d’une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du CJA, à la suspension de l’exécution de la résiliation afin que les relations contractuelles soient provisoirement reprises.

Saisi d’une telle demande, le juge des référés doit prendre en compte, pour apprécier la condition de l’urgence, « d’une part, les atteintes graves et immédiates que la résiliation litigieuse est susceptible de porter à un intérêt public ou aux intérêts du requérant, notamment à la situation financière de ce dernier ou à l’exercice même de son activité, d’autre part, l’intérêt général ou l’intérêt de tiers, notamment du titulaire d’un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse, qui peut s’attacher à l’exécution immédiate de la mesure de résiliation ». Or, cette urgence ne se présume pas et, en tout état de cause, la circonstance que la résiliation n’était pas justifiée par des manquements du cocontractant de l’administration « est sans incidence sur l’appréciation de l’urgence » (CE 18 décembre 2017, Sté Atelier A, n° 412066).

Après avoir prononcé la résiliation d’une convention d’occupation du domaine public, une collectivité peut introduire un référé mesure utiles, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-3 du CJA, afin de faire expulser celui qui occupait le domaine public en vertu de la convention résiliée. Le juge des référés doit alors rechercher si, au jour où il statue, la demande présente un caractère d’urgence et ne se heurte à aucune contestation sérieuse.

Or, dans la mesure où la demande d’expulsion fait suite à une mesure de résiliation contestée devant le juge du contrat, il appartient au juge des référés de rechercher « si cette demande d’expulsion se heurte, compte tenu de l’ensemble de l’argumentation qui lui est soumise, à une contestation sérieuse » ; il lui incombe donc « de rechercher si les vices invoqués à l’encontre de la mesure de résiliation lui paraissent, en l’état de l’instruction, d’une gravité suffisante pour conduire à la reprise des relations contractuelles et non à la seule indemnisation du préjudice résultant, pour le requérant, de cette résiliation » (CE 21 mars 2018, Semidep Ciotat, n°414334).

Enfin, la CAA de Bordeaux a eu à connaître de l’articulation entre la jurisprudence Béziers II et les dispositions du CCAG-FCS. En effet, si le titulaire d’un contrat résilié dispose d’un délai de deux mois pour contester cette décision, en revanche, en application des dispositions de l’article 33 du CCAG-FCS, en cas de résiliation pour motif d’intérêt général, le cocontractant de l’administration ne dispose que d’un délai de quinze jours à compter de la notification de la décision de résiliation pour faire état de son éventuel désaccord à l’administration sur le montant de l’indemnité de résiliation proposée. À défaut d’avoir respecté cette obligation, le titulaire du contrat sera irrecevable à solliciter une indemnité complémentaire de résiliation dans le cadre de l’instance relative à la contestation de la décision de résiliation (CAA Bordeaux, 14 décembre 2017, n°15BX01342).

 

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Avocat
Cheysson Marchadier & Associés

 

 

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