La passation d’une DSP entre une collectivité territoriale et une SPL dont elle est actionnaire

Sophie Nicinski
Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Ecole de droit de la Sorbonne.

1. Une collectivité territoriale peut-elle bénéficier de l’exception de quasi-régie lorsqu’elle souhaite attribuer une DSP à une SPL dont elle est actionnaire ?

L’exception de quasi-régie figure désormais aux articles L. 3211-1 et suivants du code de la commande publique s’agissant des contrats de concession. Et tant que les contrats de délégation de service public font partie de la catégorie plus vaste des concessions de service, cette exception leur est applicable. Pour bénéficier de cette exception, trois conditions cumulatives doivent être réunies : (i) Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ; (ii) La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées soit par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, soit par d’autres personnes morales que celui-ci contrôle, soit par ce pouvoir adjudicateur et d’autres personnes morales que celui-ci contrôle ; (iii) La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés au capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Les sociétés publiques locales (SPL) ont été créées par la loi n°2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales, dont les dispositions ont été introduites à l’article L. 1531-1 du CGCT. L’un des principaux objectifs de la loi était de permettre aux collectivités territoriales d’attribuer directement des contrats de la commande publique aux SPL, sans publicité ni mise en concurrence (Rapport Sénat n°430 (2008 2009) de J. Mézard).

Pour autant, il ne faut pas en déduire que les conditions de l’exception de quasi-régie sont nécessairement réunies s’agissant des SPL, en toutes circonstances et à toute époque. La rédaction des textes implique de vérifier que les trois critères sont réunis, ainsi que le confirme la Fiche technique élaborée par la Direction des affaires juridiques (DAJ), intitulée « Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public » (avril 2019), en précisant que « les critères de la quasi-régie précédemment énoncés doivent être remplis tout au long de la vie des contrats concernés afin que la relation contractuelle puisse être qualifiée de « quasi-régie ».

Néanmoins, on constate que les caractéristiques mêmes des SPL, soit permettent de considérer que certaines conditions sont nécessairement vérifiées, soit facilitent leur démonstration.

Les deux dernières conditions peuvent être réputées nécessairement présentes, si la constitution de la SPL respecte les dispositions de l’article L. 1531-1 du CGCT. En effet, le capital d’une SPL est intégralement public, puisque l’alinéa 1^er de l’article L. 1531-1 du CGCT dispose que « les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital ». Ainsi, le capital d’une SPL est nécessairement détenu par des personnes publiques, et plus particulièrement des collectivités territoriales et leurs groupements, ayant eux-mêmes la qualité d’établissements publics de coopération, soit de personnes publiques.

Par ailleurs, l’alinéa 3 de l’article L. 1531-1 du CGCT prévoit que les SPL « exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres ». Cette disposition garantit que la SPL réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le ou les pouvoirs adjudicateurs de contrôle. S’agissant de contrats concessifs, il est admis que les tâches de l’entité contrôlée puissent être exercées en faveur de tiers, dans le cadre de décisions d’attribution du pouvoir adjudicateur. Ces précisions permettent d’inclure les contrats de concession, dont l’objet est de confier à un opérateur une mission de service public exercée au bénéfice d’usagers, dans le bénéfice de l’exception.

En revanche, la première condition (contrôle analogue) pouvait susciter l’interrogation. Le contrôle analogue se définit comme une « influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée » (art. L. 3211-1 CCP).

D’une part, après que la jurisprudence a admis l’hypothèse d’un contrôle conjoint exercé par une pluralité d’actionnaires publics sur une structure qu’elles ont constitué entre elles, les textes ont confirmé cette possibilité en l’assouplissant (art. L. 3211-3 et L. 3211-4 CCP). En effet, le contrôle est réputé conjoint (art. L. 3211-4) lorsque (i) les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux ; (ii) les pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée et (iii) la personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent.

S’agissant des SPL, nécessairement constituées entre plusieurs actionnaires publics, l’hypothèse du contrôle conjoint trouvera à s’appliquer. Alors que l’exercice du contrôle par les actionnaires publics minoritaires avait pu susciter des interrogations (CE, 16 octobre 2013, Commune de Marsannay-la-Côte[1]), les textes admettent désormais que ceux-ci puissent être indirectement représentés, ce qui facilitera la démonstration d’une relation de quasi-régie entre la SPL et ses actionnaires, quelle que soit leur participation au capital.

D’autre part, des interrogations subsistent sur la possibilité que les actionnaires exercent ensemble une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Il est possible de supposer que, dans la mesure où les collectivités publiques actionnaires détiennent la totalité du capital de la SPL, elles disposent de l’intégralité des voix à l’assemblée générale et désignent les membres des organes d’administration et de direction, ce qui devrait leur garantir en soi un contrôle analogue. Si besoin était, l’article L. 1531-1 du CGCT renvoie aux dispositions du Titre II sur les SEML, qui prévoit en tout état de cause, que les collectivités territoriales et leurs groupements « détiennent, séparément ou à plusieurs, plus de la moitié (…) des voix dans les organes délibérants » (art. L. 1522-1-2°). Par ailleurs, chaque actionnaire a droit au moins à un représentant au conseil d’administration ou de surveillance (art. L. 1524-5 CGCT). Enfin, toute modification portant sur l’objet social, la composition du capital ou les structures des organes dirigeants de la société nécessite une délibération préalable de l’assemblée délibérante de l’actionnaire, approuvant la modification (art. L. 1524-1 CGCT).

Cependant, les SPL demeurent constituées sous forme de société anonyme régie par le Livre II du code de commerce (art. L. 1531-1 al. 4 CGCT). L’autonomie des organes dirigeants d’une structure constituée sous forme de société a pu questionner pendant un temps sur la possibilité qu’elle fasse l’objet d’un contrôle analogue au sens de l’exception de quasi-régie (CJCE 13 octobre 2005, Parking Brixen, aff. C-458/03 ; CJCE 11 mai 2006, Carbotermo, aff. C-340/04). La solution a pu être trouvée dans l’adjonction de différents comités, visant à renforcer les prérogatives des actionnaires, ou dans la rédaction adéquate des statuts de l’entité afin de garantir un droit de contrôle des actionnaires. Cependant, la jurisprudence plus récente de la Cour tend semble plus permissive (CJUE 10 septembre 2009, Comune di Ponte Nossa, aff. C‑573/07, § 41). Si le renforcement des prérogatives des actionnaires peut être utile dans certains cas, cette méthode n’apparaît ni obligatoire ni nécessaire dans toutes les hypothèses. La situation des SPL se rapproche des circonstances de l’affaire Coditel Brabant, dans laquelle le pouvoir de contrôle a été reconnu aux actionnaires publics exclusifs de la structure. Ainsi, la Cour a jugé (CJCE 13 novembre 2008, Coditel Brabant, aff. C-324/07) que « l’entité concessionnaire est une société coopérative intercommunale dont les affiliés sont des communes ainsi qu’une association intercommunale regroupant elle-même exclusivement des communes, et qu’elle n’est pas ouverte à des affiliés privés […]. La circonstance que les organes de décision de Brutélé sont composés de délégués des autorités publiques qui lui sont affiliées indique que ces dernières maîtrisent les organes de décision de Brutélé et sont ainsi en mesure d’exercer une influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de celle-ci […]. Il semble ressortir de ladite loi, complétée par les statuts de Brutélé, que l’objectif statutaire de celle-ci est la réalisation de la mission d’intérêt communal en vue de l’accomplissement de laquelle elle a été créée et qu’elle ne poursuit aucun intérêt distinct de celui des autorités publiques qui lui sont affiliées. Sous réserve de la vérification des faits par la juridiction de renvoi, il en résulte que, malgré l’étendue des pouvoirs reconnus à son conseil d’administration, Brutélé ne jouit pas d’une marge d’autonomie excluant que les communes qui lui sont affiliées exercent sur elle un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services ».

Dès lors, il nous semble qu’il peut être conclu que le simple exercice par les personnes publiques actionnaires de leurs prérogatives issues du droit commun des sociétés devrait suffire à garantir l’existence d’un contrôle analogue, sans qu’il faille nécessairement prévoir un renforcement de ces prérogatives de contrôle dans les statuts ou la création de comités disposant du droit d’adopter certaines décisions stratégiques.

Toutefois, il convient de souligner que l’adjonction de prérogatives particulières est encore largement encouragée par les autorités étatiques. Ainsi, la Fiche précitée de la DAJ expose que « leurs statuts doivent permettre aux collectivités actionnaires d’exercer un contrôle étroit et réel sur les activités des sociétés et les décisions principales doivent être prises par le conseil d’administration. Les SPL et SPLA ne doivent bénéficier d’aucune autonomie de décision ». Bien qu’ancienne, la circulaire du 29 avril 2011 (n° COT/B/11/08052/C) précise, que « sous réserve de l’appréciation souveraine des juges du fond, [les dispositions spécifiques du CGCT établissant des contrôles des collectivités sur ces sociétés] ne semblent pas suffisantes pour garantir le respect systématique de ce premier critère [condition du contrôle analogue]. Les statuts et règlements intérieurs des SPLA et SPL devront prévoir des modalités de contrôle renforcé par les collectivités actionnaires sur les organes de gestion de la société. À titre d’exemple, certains statuts de SPLA existantes prévoient la création de comités de pilotage, composés d’un représentant de chaque collectivité actionnaire, chargés d’examiner les nouveaux dossiers proposés à la société (…) et de comités de contrôle, composés de la même manière et institués pour chaque opération ou mission engagée par la société afin de vérifier la conformité de l’exécution des contrats avec les objectifs fixés ». On pourrait toutefois s’interroger sur la pertinence actuelle de la nécessité systématique de telles précautions.

2. Pour autant, la collectivité territoriale actionnaire peut-elle se passer de toute procédure ?

Le droit européen place les opérateurs en situation de quasi-régie dans la catégorie des exceptions au champ d’application des directives marchés et concessions. En droit français, les contrats de la commande publique attribués aux entités en situation de quasi-régie ne sont plus des exceptions aux règles de la commande publique, mais des « autres contrats », soumis à un régime spécifique hyper allégé d’exécution (art. L. 3221-1 et s. CCP).

Cependant, ce ne sont pas les quelques règles d’exécution applicables aux concessions attribuées aux SPL en situation de quasi-régie qui doivent interroger, mais davantage l’application des grands principes de la commande publique à leur passation. Etant donné que les grands principes de la commande publique sont placés dans un titre préliminaire du code (CCP, art. L. 3), la conclusion logique est qu’ils s’appliquent aux « autres concessions », qui se situent dans le champ des règles de la commande publique. L’article L. 3 dispose que « les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code ». Cette interprétation est confirmée par la lecture du Rapport fait au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique, qui indique que le Conseil d’Etat – à l’origine du titre préliminaire – « a tenu à souligner la nécessité d’appeler l’attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s’appliquer, selon des modalités qu’il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe, en ce qui les concerne, aucune règle précise » (cf. CE 15 décembre 2017, Cne de Lannion, Contrats et marchés publics 2018, n°46, obs. P. Deviller).

S’agissant de l’attribution de concessions à une entité en situation de quasi-régie, on pourrait estimer qu’il s’agit justement d’une hypothèse dans laquelle les principes d’égalité de liberté d’accès et de transparence ne peuvent pas s’appliquer, puisque le mécanisme même de la quasi-régie repose sur l’attribution directe d’un contrat à une entité contrôlée et dédiée. Mais il serait possible aussi de considérer que l’application générale de ses principes pourrait impliquer d’autres obligations, comme conduire les collectivités à réaliser une évaluation de l’opportunité de faire appel à un opérateur dédié, sous forme de bilan coûts/avantages portant sur le choix de gestion effectué par la collectivité concédante. Cette évaluation dépasserait alors la simple obligation pour les assemblées délibérantes des collectivités territoriales de se prononcer sur le principe de toute délégation de service public local, issue de l’article L. 1411-4 du CGCT, et de se prononcer sur le principe de toute délégation de service public à une société publique locale, issue de l’article L. 1411-19 du CGCT.

3. Quelle protection pour les élus mandataires, quelle participation à la procédure d’attribution ?

Assez classiquement, les dispositions de l’article L. 1524-5 du CGCT, rendues applicables aux SPL par renvoi de l’article L. 1531-1 aux règles du Titre II sur les SEML, prévoit trois catégories de règles affectant le rôle des élus mandataires de leur collectivité territoriale au sein de la SPL.

Premièrement, les élus locaux sont protégés vis-à-vis des situations d’incompatibilité et d’inéligibilité (art. L. 1524-5 al. 9). Lorsqu’ils agissent en tant que mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein du conseil d’administration ou du conseil de surveillance des SPL et exerçent, à l’exclusion de toute autre fonction dans la société, les fonctions de membre, de président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance et de président assurant les fonctions de directeur général d’une SPL, ils ne sont pas considérés comme entrepreneurs de services municipaux, départementaux ou régionaux au sens des articles L. 207, L. 231 et L. 343 du code électoral.

Deuxièmement (al. 11), les délibérations des collectivités actionnaires sont protégées contre le risque d’illégalité. Ainsi, les mêmes élus ne sont pas considérés comme étant intéressés à l’affaire, au sens de l’article L. 2131-11, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur ses relations avec la SPL.

Troisièmement (al. 12), l’impartialité des procédures d’attribution des DSP est garantie. Les élus mandataires ne peuvent participer aux commissions d’attribution de délégations de service public de la collectivité territoriale ou du groupement lorsque la SPL est candidate à l’attribution d’une délégation de service public.

Toutefois, il est possible de s’interroger sur la pertinence de cette règle, dans la mesure où l’attribution d’une DSP à une SPL en situation de quasi-régie peut s’effectuer directement, sans procédure de mise en concurrence. En effet, l’application des dispositions de l’article L. 1524-5 du CGCT aux SPL résulte du renvoi par l’article L. 1531-1 du CGCT au régime des SEML, dont font partie les dispositions de l’article L. 1524-5. Or, si l’intervention de la commission d’attribution des DSP est nécessaire lorsqu’une SEML est candidate, puisque celle-ci n’est pas en situation de quasi-régie, elle l’est moins lorsque la DSP est attribuée à une SPL. Toutefois, si l’attribution d’une DSP à une SPL est exemptée de l’application des règles de passation des concessions issues du CCP, elle n’en est pas pour autant exemptée des règles propres au CGCT. La circulaire du 29 avril 2011 (n° COT/B/11/08052/C), indique qu’ « alors que la consultation de la commission consultative des services publics locaux prévue à l’article L. 1413-1 est obligatoire lorsque la collectivité souhaite déléguer l’exploitation d’un service public à un opérateur privé « classique », il convient de noter qu’elle n’est que facultative pour la délégation à une SPL ».

Une telle interprétation nous semble douteuse, dans la mesure où les règles du CGCT demeurent applicables et que l’intervention de la commission pourrait tout à fait se concevoir, même en l’absence de concurrence. En effet, son rôle est d’analyser les dossiers de candidature et de dresser la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. Elle analyse également les propositions de candidats, ainsi que les motifs du choix de l’attributaire et l’économie générale du contrat.

Même en l’absence de concurrence, certains éléments faisant l’objet des analyses précitées pourraient ne pas être dénués d’intérêt pour les élus membres de l’assemblée délibérante de la collectivité actionnaire. En tout état de cause, une réponse ministérielle (Question écrite n°23831, Rép. Min. JO 10/03/2020 p 1929) indique désormais que les dispositions du CGCT restent applicables aux concessions attribuées à une entité en situation de quasi-régie : « Dès lors que l’article L. 1410-3 du CGCT rend les articles L. 1411-5, L. 1411-9 et L. 1411-18 de ce même code applicables aux contrats de concession des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics, ces mêmes dispositions sont également applicables aux délégations de service public qui remplissent les conditions de la quasi-régie, en tant qu’elles constituent des contrats de concession ».

Enfin, on note que, malgré l’ancienneté des textes, la protection et le régime des élus mandataires ne concerne pas toutes les situations, puisque ne sont pas expressément visés les élus membres du directoire et ceux qui assumeraient exclusivement la fonction de directeur général. Cet oubli tend en réalité à limiter les choix lors de la constitution de SPL, sans raison apparente.

4. Quel objet ?

L’objet de la DSP est nécessairement lié à celui de la SPL. Or, d’une part, le premier tend à se globaliser, puisque les collectivités cherchent à conclure des concessions à objet global (« mobilité », « énergie », « eau, assainissement, déchets », etc.), alors que le second est strictement encadré.

La rédaction initiale de l’article L. 1531-1 du CGCT tendait à limiter la possibilité pour les collectivités territoriales ou leurs groupements de participer au capital d’une SPL dont l’objet social dépassait les compétences particulières de chacun de ses actionnaires, puisque ceux-ci ne pouvaient créer des SPL que « dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi ». Le Conseil d’Etat en avait adopté une interprétation restrictive, selon laquelle la participation d’une collectivité territoriale ou d’un groupement au capital d’une SPL était exclue lorsque cette collectivité ou ce groupement n’exerçait pas l’ensemble des compétences sur lesquelles portait l’objet social de la société (CE, 14 nov. 2018, Synd. mixte pour l’aménagement et le développement des Combrailles[2]).

Pour pallier les effets de cette jurisprudence, la loi n°2019-463 du 17 mai 2019 tendant à sécuriser l’actionnariat des entreprises publiques locales précise désormais dans l’article L. 1531-1 du CGCT que « lorsque l’objet de ces sociétés inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être complémentaires. La réalisation de cet objet concourt à l’exercice d’au moins une compétence de chacun des actionnaires ».

Ainsi, il est possible de constituer une SPL entre des collectivités territoriales qui ne disposent pas des mêmes compétences, mais qui souhaitent agir de concert. Cette évolution, couplée à l’assouplissement des conditions du contrôle conjoint sur le SPL en situation de quasi-régie, devrait permettre aux collectivités à la fois de constituer entre elles des SPL et de leur confier des délégations globales.

[1]N° 365079, 366544 et 365082, BJCP n° 92, janv.-févr. 2014, p. 3, concl. B. Dacosta, obs. S. Nicinski, AJDA 2014, p. 60, note G. Clamour, CMP janv. 2014, p. 35, comm. 19, obs. M. Amilhat, DA janv. 2014, comm. n° 4, p. 41, note F. Brenet.

[2]DAmars 2019, comm. 12, p. 39, note E. Westphalet Y. Wels, RFDA2019, p. 100, note S. Brameret, AJDA2018, p. 2479, chron. P. Idoux, S. Nicinski et E. Glaser, AJDA 2019, p. 113, note S. Damarey, JCP A 2019, n° 2020, étude C. Devès, et 2021, étude M. Karpenschif.