La nouvelle directive communautaire sur les concessions

Stéphane BraconnierStéphane Braconnier
Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)
Directeur du Master de Droit public de l’économie

 

1) Dans quel contexte la nouvelle directive communautaire sur les concessions s’inscrit-elle ? Quels en sont les principaux objectifs ?

L’élaboration d’une directive consacrée aux concessions vise officiellement à « renforcer la sécurité juridique et garantir à toutes les entreprises européennes un meilleur accès aux marchés des concessions » (exposé des motifs, proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l’attribution de contrats de concession COM(2011)0897). En réalité, le texte, adopté parallèlement aux nouvelles directives « marchés publics », vient combler un angle mort du droit européen des contrats publics d’affaires. La concession est, en effet, un contrat qui a été délaissé par le droit de l’Union européenne, notamment par les directives « marchés publics » de 2004, qui ne traitent que marginalement des concessions de travaux et ne soumettent les concessions de services à aucune règle spécifique. Cette situation contraste avec le droit français qui consacre aux délégations de service public (DSP) (1993) et aux concessions de travaux publics (2009), de denses dispositions législatives. Le projet de directive vise donc à créer un régime juridique spécifique, en clarifiant la notion de concession, en exigeant l’application de règles procédurales précises, préalablement à la conclusion de ces contrats et en réglementant, enfin, certains aspects de leur exécution.

S’agissant du calendrier, le projet de directive (2011/0437(COD) est sur le point d’aboutir puisque, après avoir été adopté par le Conseil en juin dernier, le texte final, auquel le « trilogue » Commission/Conseil/Parlement a abouti, a été approuvé par un premier vote du Parlement au début de ce mois. Initiée en décembre 2011, la procédure d’adoption du texte devrait donc pouvoir s’achever à la fin de cette année.

Depuis sa présentation par la Commission, en décembre 2011, le texte a beaucoup évolué. Initialement, le projet était en effet fondé sur une ambigüité, que trahissait d’ailleurs le recours, par la Commission, à la notion de « marché de concession ». Le texte était, en fait, entièrement inspiré par les directives « marchés publics ». Si cette voie avait été suivie, le régime de la DSP que nous connaissons s’en serait trouvé grandement affecté. Profondément amendé par le Parlement, le projet préserve désormais, de manière globale, la spécificité du modèle concessif.

2) Seuil, définition des concessions de services, critères d’attribution et durée des contrats : quels sont les points cruciaux de la réforme et les conséquences pratiques pour les acheteurs et les opérateurs ?

Le projet de directive clarifie, d’abord, la notion de concession. Intégrant enfin à sa définition la notion de « risque opérationnel » de l’exploitation que supporte le concessionnaire, consacrée par la jurisprudence (CJUE 10 mars 2011, Privater Rettungsdienst, aff. C-274/09), la concession est expressément consacrée comme un contrat « à risque » pour son titulaire, par opposition au contrat « à paiement public » qu’est le marché public (article 2 b. de l’accord politique provisoire). De ce point de vue, les conséquences seront neutres pour le droit français qui applique de longue date cette ligne de partage entre contrats à paiement publics (marchés publics et contrats de partenariat par exemple) et contrats « concessifs » (DSP et concessions de travaux publics par exemple).

S’agissant des exclusions, là encore le texte devrait avoir peu d’impact sur le droit français.

D’abord parce que le projet de directive retient, au titre des exemptions organiques, des notions connues du droit des marchés publics ou, plus généralement, du droit européen de la concurrence. Il en est ainsi de l’exemption « in house » (CJCE 18 novembre 1999, Teckal, aff. C-107/98 ; CJCE 9 juin 2009, Commission c/ RFA, aff. C-480/06), le texte apportant des précisions utiles sur les conditions de sa mise en œuvre. La notion de contrôle « semblable » est ainsi remplacée par celle de contrôle « analogue », défini en référence à la jurisprudence de la CJUE et au règlement CE n°1370/2007. En outre, le terme « essentiel des activités » a été remplacé par le seuil, plus précis, de « 90 % des activités ». Le texte retient également une exclusion au profit des « entreprises liées ». Les concessions conclues dans le cadre du « in house » ou avec une entreprise liée seraient exclues du champ d’application de la directive, mais la conclusion d’une concession avec une entreprise liée obligerait les concédants à notifier à la Commission ou à l’autorité nationale compétente, à leur demande, un certain nombre d’informations : noms des entreprises ou coentreprises concernées ;  nature et valeur des concessions visées…

S’agissant des exclusions matérielles, le texte exclut du champ de la directive de nombreux services, du fait de leur spécificité : jeux d’argent et de hasard résultant de droits exclusifs, défense et protection civiles, prévention du danger, services de transports aériens et services des médias. Après d’âpres discussions, le secteur de l’eau a également été exclu du champ d’application de la directive, ce qui préserve notamment les « Stadtwerke » allemandes, très actives dans ce secteur, des contraintes de la directive. Une évaluation de l’impact de cette dernière exclusion sur le droit national des États membres devra toutefois être conduite trois ans après la transposition du nouveau texte.

On notera qu’aucun de ces services n’est exclu, en droit français, du champ d’application de la loi Sapin ou de l’ordonnance du 15 juillet 2009 sur les concessions de travaux publics. Certains d’entre eux (l’eau par exemple) donnent même lieu à des règles plus contraignantes. Pour autant, la directive constituant un seuil et non un plafond, elle n’empêche pas les États membres de continuer à soumettre leurs concessions à des règles plus contraignantes que celles contenues dans la directive. Le droit français est donc préservé de ce point de vue.

Plus innovant, puisque sur ce point le droit de l’Union européenne était presque vierge, le projet pose des exigences procédurales au stade de la passation. Mais alors que le projet initial de la Commission obligeait les pouvoirs adjudicateurs à organiser une procédure formalisée, le texte du Parlement se borne à poser un certain nombre de principes généraux, parmi lesquels figure celui de la liberté d’organisation de la procédure par le concédant, la négociation étant quasiment élevée au rang de principe. L’autorité concédante est libre d’y recourir et de l’organiser, dès lors qu’elle respecte les dispositions de la directive et les grands principes des traités communautaires.

Seules deux étapes seront désormais obligatoires pour les concessions dont la « valeur » est supérieure à 5 M€ : la publication d’un avis de concession au début de la procédure  et la publication d’un avis d’attribution en fin de procédure. Les avis de concession et d’attribution feront l’objet de formulaires standards.

Des dérogations à cette publicité sont prévues, notamment en cas de mise en concurrence infructueuse ou lorsque les travaux ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique particulier. Des délais minimaux devront également être respectés entre la publication et la réception des candidatures et/ou des offres, le concédant devant tenir compte, en particulier, de la complexité de la concession et du temps nécessaire pour préparer les offres ou candidatures.

Nonobstant le principe de libre négociation, la directive encadre le choix des critères de sélection des candidatures et d’attribution des concessions, ce qui constitue une nouveauté importante par rapport au droit actuellement en vigueur, tant au sein de l’Union européenne qu’en France. Ainsi, les candidatures devront être sélectionnées après vérification des conditions de participation relatives (i) aux capacités professionnelles, techniques et financières des candidats ou des soumissionnaires ; (ii) aux références à présenter par les candidats.

Ces conditions de participation devront nécessairement être liées à l’objet du contrat, être proportionnées à celui-ci et être non discriminatoires. Elles peuvent être accompagnées d’exigences minimales si nécessaire.

Les concessions devront en outre être attribuées sur la base des critères établis par le concédant. Ces critères devront être « objectifs », afin de garantir « l’appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective ». Des critères environnementaux, sociaux, d’égalité des genres ou d’innovation pourront ainsi être insérés. Les critères devront faire l’objet d’une hiérarchisation (article 39 de l’accord provisoire) dans l’avis de concession ou dans l’invitation à présenter une offre, mais aucune pondération ne sera exigée.

Enfin, la « concession est limitée dans le temps » (article 16 de l’accord provisoire). Le concédant doit fixer cette durée au regard de plusieurs critères : « les travaux et les services demandés », « la durée normale d’amortissement des investissements », et « le temps nécessaire pour atteindre les objectifs fixés par le contrat en matière de prestation du service concerné ».

3) Quelles sont les nouvelles règles à respecter au stade de l’exécution et de la fin du contrat de concession ?

Le projet de directive rompt très clairement avec la logique antérieure des directives relatives aux marchés publics, puisqu’il s’intéresse directement au cycle de vie de la concession, notamment à son exécution et à sa résiliation.

Prenant en considération son caractère incomplet – contrat de longue durée au cycle de vie évolutif, sensible au contexte socio-économique – le projet permet aux parties de faire évoluer la concession en cours d’exécution, par la négociation d’avenants (article 42 de l’accord provisoire).

Le curseur de la « modification substantielle » au-delà duquel la modification nécessite la passation d’un nouveau contrat, déjà bien connu en jurisprudence (CJCE 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06 et CJUE 13 avril 2010, Wall AG, aff. C-91/08), est consacré par le texte, qui l’explicite très précisément. Ainsi, une modification supérieure à 10 % de la valeur actualisée de la concession, l’altération du risque initial du titulaire ou le remplacement du concessionnaire – sauf clause de cession – emportent obligation, pour le concédant, de passer un nouveau contrat.

Le texte réglemente également la sous-traitance et prévoit une obligation de déclaration à la charge du concessionnaire (article 41 de l’accord provisoire).

En définitive, le projet de directive consacre textuellement un état du droit déjà bien établi en jurisprudence. Les dispositions qu’il comporte sont d’ailleurs, dans une très large mesure, déjà présentes en droit français ou assez largement appliquées par le juge interne. L’impact devrait donc être assez limité.

4) Comment va s’articuler le futur texte au regard du régime actuel et de la loi Sapin notamment ?

Il faut rappeler que, contrairement à d’autres États membres, la France s’est dotée  très tôt  en 1993, d’un dispositif législatif spécifique, applicable à la passation des DSP. Ce dispositif, davantage conçu pour les collectivités locales que pour l’État, a, dans l’ensemble, fait la preuve de son efficacité, notamment en termes de transparence et de limitation de la durée des contrats.

D’évidence, et pour s’assurer de sa compatibilité avec le droit européen de la commande publique, le droit français devra être adapté, notamment en ce qui concerne l’obligation de publication, à un niveau européen, des avis de concession et d’attribution. Plus polémique sera la modification de la loi Sapin, afin d’y consacrer l’obligation de hiérarchisation des critères d’attribution, que le juge administratif a, jusqu’à présent et faute de texte la prévoyant, récusée (CE 3 mars 2010, Département de la Corrèze, req. n° 306911 ; TA Poitiers 31 décembre 2009, Cie des eaux de Royan, req. n° 0902893 ; CE 21 mai 2010, Commune de Bordeaux, req. n° 334845). Il reste que, dans l’ensemble, ces « adaptations » resteront marginales. Elles ne bouleverseront pas les grands équilibres du droit français des concessions, fondées sur un triptyque somme toute assez simple : une définition ancrée à la notion de « risque d’exploitation », une procédure de passation arrimée à la libre-négociation et au libre-choix du titulaire ; des règles d’exécution respectueuses du caractère incomplet et évolutif des concessions. Ces trois éléments sont, au final, préservés.

Respectueux des « traditions juridiques nationales », le projet de directive est donc, avant tout, destiné à homogénéiser et sécuriser le cadre juridique des concessions au niveau de l’Union européenne. Il n’a ni pour objet, ni pour effet, de remettre en cause les fondements de la loi Sapin, qui fait l’objet d’un rare consensus et dont les règles sont aujourd’hui bien maîtrisées au niveau national.

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