La loi Sapin II et les contrats publics

La réforme des CCAG, un art de l'exécution
  1. Le 8 novembre 2016, l’Assemblée nationale a adopté le projet définitif de la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin II, pouvez-vous nous rappeler quels étaient les objectifs poursuivis en ce qui concerne les contrats publics ?

De manière générale, la loi Sapin II vise à renforcer la transparence des procédures de décisions publiques et réprimer plus rapidement et sévèrement la corruption. Le législateur a ainsi souhaité aligner le droit français avec les meilleurs standards européens et internationaux en termes de moralisation et de simplification de la prise de décision publique. Son champ d’application est donc très large, et influence nécessairement le droit et la pratique des contrats publics.

Plus précisément, le texte du projet définitif de la loi Sapin II traduit la volonté du législateur de parachever la grande réforme des contrats publics en France.

D’abord, il procède à la ratification des ordonnances « Marchés Publics » (n°2015-899 du 23 juillet 2015) et « Concessions » (n°2016-65 du 29 janvier 2016) de transposition des directives européennes en matière de commande publique.

La loi Sapin II marque aussi le point de départ du chantier du Code de la commande publique. Les parlementaires ont donné deux ans au gouvernement, à compter de la promulgation de la loi Sapin II, pour codifier, par voie d’ordonnance, la partie législative du futur code.

En pratique, ce Code de la commande publique aura pour vocation de simplifier encore davantage l’accès aux règles applicables en créant un support unique pour tous les contrats publics, et mettre un terme à la multiplicité des sources juridiques.

  1. Pouvez-vous nous présenter les changements issus de la loi Sapin II en matière de marchés publics ?

Avant toute chose, il faut savoir que Bercy a déjà lancé une consultation sur un projet de décret pour l’application de la loi Sapin II. En attendant les précisions que devrait apporter ce décret, nous pouvons déjà identifier plusieurs changements en pratique.

Premièrement, la possibilité, offerte depuis juillet 2015 aux soumissionnaires, de proposer des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être remportés par un même candidat est définitivement supprimée. Cette mesure traduit la volonté des sénateurs, porteurs de l’amendement, de limiter les dérogations au principe de l’allotissement consacré dans l’ordonnance « Marchés publics ».

Deuxièmement, l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet pour les marchés publics supérieurs à 100 millions d’euros est, elle aussi, supprimée, sauf pour les marchés de partenariat.

Troisièmement, une simple déclaration sur l’honneur devient une preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans une interdiction de soumissionner. Attention cependant, la présentation de cette déclaration sur l’honneur ne sera pas admise lorsque le candidat a fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une des infractions listées à l’article 45-1°de l’ordonnance « Marchés Publics », ni lorsque le candidat a été sanctionné pour avoir méconnu la législation du travail ou a été condamné à une peine d’exclusion des marchés. Sous l’empire du texte initial de l’ordonnance « Marchés Publics », les acheteurs publics devaient demander communication du casier judiciaire, sans que soit précisé qui, de l’entreprise en tant que personne morale ou du gérant, devait le fournir. La suppression de cette exigence, source de contentieux, était donc très attendue des professionnels.

Quatrièmement, les conditions d’attribution du marché sur la base d’un critère unique doivent être précisées par voie réglementaire. Pour l’instant, le recours au critère unique n’est admis que s’il s’agit du critère « prix » (uniquement pour l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre) ou du « coût » (pour tous les marchés). Avec la loi Sapin II, les parlementaires ouvrent-il la voie au critère unique portant sur un élément non financier ? Gardons cependant à l’esprit que la directive « Marchés Publics » exige que l’offre économiquement la plus avantageuse soit retenue. Des précisions devront donc être apportées par le décret d’application à venir.

Cinquièmement, par une formulation quelque peu imprécise, les parlementaires exhortent les pouvoirs adjudicateurs à mettre en œuvre « tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter ». L’ordonnance « Marchés Publics » exigeait déjà des acheteurs publics qu’ils demandent aux soumissionnaires de justifier le prix ou les coûts proposés dans les offres lorsqu’elles semblaient anormalement basses. Il faudra attendre le futur décret d’application pour comprendre si la loi crée ici une véritable nouvelle obligation pour l’administration, celle de démontrer les moyens mis en œuvre pour détecter les offres anormalement basses en cas de contentieux et/ou si le gouvernement ira jusqu’à imposer une méthodologie de ratios pour détecter les offres anormalement basses. Attention : trop de droit tue le droit !

Sixièmement, de nouvelles règles sont prévues pour les règlements, acomptes et avances. En pratique, les offices publics de l’habitat (OPH) ne seront plus contraints de prévoir l’avance d’au moins 5% dès le dépassement du seuil de 50 000 HT prévue à l’article 110 du décret 2016-360 du 25 mars 2016.

Enfin, concernant les marchés publics de partenariat, trois principales nouveautés peuvent être identifiées. D’une part, les conditions d’exécution du marché doivent comprendre l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation lorsque l’acheteur confie tout ou partie de la conception des ouvrages au titulaire. La loi précise, d’autre part, les nouvelles modalités de l’évaluation préalable des marchés de partenariat. Enfin, le texte réécrit complètement l’article 89 de l’ordonnance « Marchés publics » pour prévoir un encadrement de l’indemnisation dans les marchés de partenariat en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge. Dans ces hypothèses, le titulaire du marché de partenariat pourra désormais prétendre à la prise en compte non seulement des dépenses engagées au titre du contrat, mais aussi les frais liés au financement mis en place dans le cadre de l’exécution du contrat, à condition que les principales caractéristiques de ces frais de financement aient été mentionnées dans le contrat.

Dernièrement, le Code général des collectivités territoriales (CGCT) n’a pas été épargné par la loi Sapin II. Il se voit privé des commissions d’appel d’offres des OPH, lesquelles relèvent désormais d’un décret en Conseil d’État à venir (jusqu’ici régies par l’article L. 4141-2 du CGCT).

  1. Quels sont les marchés publics concernés par la réforme ?

Les modifications apportées par la loi Sapin II sont applicables aux seuls marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication postérieurement à la publication de la loi au Journal officiel.

Pour les accords-cadres ou les marchés conclus dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique, seuls ceux dont la procédure de passation ou la mise en place du système d’acquisition dynamique a été engagée après la publication de la loi Sapin II sont concernés.

  1. La loi Sapin II apporte également des modifications aux règles d’occupation du domaine public, cela implique-t-il une obligation générale de mise en concurrence de toutes les autorisations d’occupation temporaire (AOT) ?

Certes, la loi Sapin II engage un processus de modification des règles d’occupation du domaine public. Pour autant, et contrairement à ce l’on pourrait croire, le texte ne consacre pas une obligation générale de mise en concurrence pour les AOT.

Précisément, la loi Sapin II habilite le gouvernement à fixer, par ordonnance, les règles applicables à « certaines » autorisations et conventions d’occupation du domaine public en vue notamment de prévoir des obligations de publicité préalable et de mise en concurrence. Toutes les AOT ou conventions d’occupation domaniale ne feront pas l’objet d’une mise en concurrence obligatoire. La question est désormais de savoir dans quel cas et selon quelles modalités une telle mise en concurrence est à prévoir par l’administration.

En effet, un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne a quelque peu semé le trouble chez les commentateurs. La Cour a récemment rappelé que la directive 2006/123 du 12 décembre 2006 (directive Services) impose à l’administration d’organiser une publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation domaniale lorsque le domaine public est le lieu nécessaire de l’activité des opérateurs (cf. CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa SRL, C‑458/14 et C‑67/15).

Certains y ont vu la consécration d’un nouveau principe de mise en concurrence générale et absolue des AOT.

On rappellera qu’en droit interne, le régime des AOT et conventions domaniales ne prévoyait pas de mise en concurrence obligatoire (cf. CE, Section, 3 décembre 2010, Ville de Paris, Association Paris Jean-Bouin, req.n°338272) sauf dans des cas particuliers : soit que la mise en concurrence était volontaire, soit que la mise en concurrence était prévue par un texte (cf. décret n°2006-608 du 26 mai 2006 relatif aux concessions de plages), soit enfin que la mise en concurrence était nécessaire pour des raisons tenant au droit la concurrence (cf. avis n°04-A-19 du 21 octobre 2004 au sujet de la distribution des journaux gratuits sur le domaine public).

La Cour ne fait que rappeler cette dernière hypothèse trop souvent oubliée. En effet, dès lors que le domaine public est considéré comme une ressource rare ou essentielle, les AOT délivrées sur ce domaine public sont soumises à une obligation de mise en concurrence. En d’autres termes, la mise en concurrence lors de la délivrance d’une AOT est obligatoire lorsque l’occupation est nécessaire à une activité économique indépendamment de toute prestation réalisée pour l’administration – et donc indépendamment de toute commande.

L’obligation de mise en concurrence ne découle donc pas du droit de la commande publique, mais bien du principe de la libre prestation des services.

Et c’est là que réside le rappel de la Cour. À défaut de mise en concurrence, les entreprises dont l’activité dépend de leur présence sur le domaine public « rare » ou essentiel pourront contester la validité d’une AOT délivrée à une autre entreprise.

La loi Sapin II en prend acte et renvoie au gouvernement la tâche de fixer, par ordonnance, les AOT concernées par cette obligation et les règles procédurales de ce nouveau régime de mise en concurrence. Cette invitation modifiera sans nul doute les pratiques actuelles. Notons, que le gouvernement est également habilité à fixer l’étendue des droits et obligations des bénéficiaires des AOT visées par la loi Sapin II.

Enfin, si la loi Sapin II vise l’État et ses établissements publics, elle prévoit aussi l’application de ces nouvelles règles, « le cas échéant », aux collectivités territoriales, à leurs groupements, ainsi qu’à leurs établissements publics.

  1. D’autres règles de la domanialité sont-elles affectées par la loi Sapin II ? Quid des opérations de transfert de propriété ?

En effet, l’obligation de publicité et de mise en concurrence sera désormais étendue à l’ensemble des opérations de cession de biens par les personnes publiques. Jusqu’à présent, seules les opérations de cession des biens immobiliers de l’État devaient faire l’objet d’une procédure concurrentielle – cf. article R. 3211-2 du Code général de la propriété publique (CGPPP -, à l’exception de cas limitativement énumérés par le CGPPP. Sur ce point encore, le gouvernement viendra préciser les règles de mise en œuvre.

Un point important à signaler ici est le fait que la loi Sapin II offre la possibilité aux autorités compétentes, qu’il s’agisse de l’État ou des collectivités territoriales, de régulariser la cession d’un bien du domaine public intervenue de manière irrégulière. Il est en effet prévu que les « transferts de propriété » réalisés par les personnes publiques peuvent ouvrir aux autorités compétentes la possibilité de prendre des mesures de régularisation de leurs actes. Le texte ne précise pas si les biens du domaine public sont visés. Or, jusqu’à aujourd’hui, la cession d’un bien appartenant au domaine public est nulle et non régularisable, si ce bien n’a pas fait l’objet d’un déclassement. Si l’ordonnance du gouvernement viendra nécessairement préciser ce point, on pourrait potentiellement envisager la régularisation, a posteriori, des actes de vente des biens du domaine public.

  1. Quelles sont les autres nouveautés concernant les collectivités territoriales ?

L’article L. 2141-2 du CGPPP est modifié par l’article 35 de la loi Sapin II de sorte qu’il intègrera la faculté des collectivités territoriales de procéder à la vente, même lorsque le bien est encore affecté à un service public ou à l’usage direct du public – faculté dite de « déclassement anticipé ». Jusqu’alors, cette faculté était réservée à l’État et ses établissements publics.

Toute cession intervenant dans ces conditions devra faire l’objet, sur la base d’une étude d’impact pluriannuelle tenant compte de l’aléa, d’une délibération motivée de l’organe délibérant de la personne auquel appartient l’immeuble cédé. De plus, pour les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics, l’acte de vente doit, à peine de nullité, comporter une clause organisant les conséquences de la résolution de la vente. Les montants des pénalités inscrites dans la clause résolutoire de l’acte de vente doivent faire l’objet d’une provision pour risques.

raphael-apelbaum-2016Raphaël Apelbaum
Associé
Département Droit public des Affaires
LexCase Société d’Avocats

Alain de BelenetAlain de Belenet
Associé
Département Droit public des Affaires
LexCase Société d’Avocats