L’ordonnance du 19 avril 2017 : des avancées et des interrogations

La réforme des CCAG, un art de l'exécution

[vc_row][vc_column][vc_column_text]L’année 2017 a, du point de vue du droit de la domanialité publique, été riche en évolutions, qu’elles soient législatives ou jurisprudentielles. Quelles sont les retombées opérationnelles de toutes ces actualités ? 

Retour sur les actualités du droit de la propriété publique

Au plan législatif, c’est évidemment l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques qui a retenu l’attention de tous. Sans rappeler le contenu de ce texte, déjà détaillé dans ces colonnes par François Tenailleau, nous en dresserons une première analyse au regard des interrogations qu’il a d’ores et déjà suscitées auprès des gestionnaires domaniaux et opérateurs économiques, après seulement quelques mois d’existence.

Envisagée depuis longtemps, la réforme du Code général de la propriété des personnes publiques, accélérée par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE 14 juillet 2016, C-458/14 et C-67/15, Promoimpresa Srl), a été concrètement inscrite à l’ordre du jour par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin II.

Elle s’est traduite par la parution de l’ordonnance du 19 avril 2017 dont certains commentateurs ont pu, à juste titre, relever le caractère inabouti (cf. M. Douence, La réforme inaboutie de l’ordonnance relative à la propriété des personnes publiques, Droit de la voirie 2017, p. 118), tant au regard des attentes que des objectifs fixés par le législateur.

 

Un domaine privé ignoré par la réforme ?

Rappelons en effet que la distinction entre domaine public et domaine privé est étrangère au droit de l’Union européenne, et que la jurisprudence précitée de la CJUE de 2016 devrait donc également s’appliquer au domaine privé.

Le rapport au Président de la République qui accompagnait l’ordonnance laissait au demeurant entendre que le domaine privé serait concerné par les nouvelles dispositions : « l‘article 3 impose, à la lumière de la décision de la Cour de justice du 14 juillet 2016 dite Promoimpresa Srl, de soumettre la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public et privé à une procédure de sélection entre les candidats potentiels ou de simples obligations de publicité préalable, lorsque leur octroi a pour effet de permettre l’exercice d’une activité économique sur le domaine. » Mais il est vrai que la loi Sapin II précitée n’habilitait pas le gouvernement à tirer les conséquences de cette décision, s’agissant du domaine privé des personnes publiques.

Il n’en reste pas moins que cette ordonnance marque une évolution importante, en tant notamment qu’elle consacre dans les textes une obligation de publicité et de mise en concurrence préalable à l’attribution de certains titres d’occupation du domaine public, même si cette obligation est tempérée par les nombreuses exceptions et dérogations dont elle fait l’objet.

Quelques mois après l’entrée en application du texte (aux autorisations d’occupation consenties à compter du 1er juillet 2017), on constate que ce sont moins les modalités de mise en œuvre du principe que le champ d’application des exceptions et dérogations qui suscitent des interrogations des praticiens. Nous nous attacherons donc à restituer certaines de ces interrogations, en tentant d’y apporter des réponses, tout en sachant que faute de jurisprudence à ce stade, des marges d’appréciation demeurent.

 

Sur l’applicabilité de la procédure « allégée »

S’agissant de la procédure dite « allégée », se limitant à une publicité préalable lorsque « l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité » (nouvel art. L. 2122-1-1 al. 2 du CGPPP), on constate que le texte ne précise ni la notion de « courte durée », ni la condition de l’absence de rareté de la ressource domaniale. Si la seconde condition est assez simple à appréhender – même si des problématiques de champ d’application rationae loci peuvent se poser à certains gestionnaires domaniaux importants gérant un patrimoine très étendu – celle de la durée suscite d’ores et déjà des interrogations.

Doit-on ainsi envisager le recours à la procédure allégée uniquement lorsque la durée du titre ne dépasse pas quelques jours (cas des manifestations artistiques ou culturelles…) ou peut-on l’admettre pour des durées plus longues (quelques mois) ? À l’inverse, les occupations de courte durée sont-elles susceptibles d’échapper systématiquement à une procédure de sélection préalable, étant rappelé que la publicité doit, dans ce cas, se borner « à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution » ? De même, ainsi que le souligne la doctrine, on peut s’interroger sur le point de savoir si des occupations récurrentes, mais ponctuelles constituent ou non des occupations de « courte durée » (cf. Chr. Maugüé et Ph. Terneyre, Ordonnance domaniale : un bel effort pour la modernisation du CGPPP !, AJDA 2017, p. 1606).

À notre avis, l’approche concrète est la plus pertinente. Parfois, la courte durée pourra se compter en semaines, alors que dans d’autres, quelques jours d’occupation seulement justifieront le recours à la procédure complète de publicité et de sélection préalable des candidats (on pense, par exemple, à la mise à disposition de palais des festivals ou de parcs des expositions pour des salons qui, s’ils se déroulent sur quelques jours seulement, s’inscrivent souvent dans un contexte particulièrement concurrentiel et le plus souvent prévisible à l’avance).

 

Sur les dérogations permettant l’octroi de titres à l’amiable

Il est notamment possible d’accorder des titres librement lorsque les obligations de publicité et de sélection préalable des candidats s’avèrent impossibles à mettre en œuvre ou injustifiées (nouvel article L. 2122-1-3 du CGPPP). Mais plusieurs des hypothèses prévues sont sujettes à interprétation.

1- La première, qui vise le cas dans lequel une seule personne est en droit d’occuper la dépendance du domaine public en cause, est particulièrement difficile à appliquer, au point que certains auteurs éminents ne voient pas « concrètement à quelles situations elle correspond » et soulignent qu’elle ne saurait être interprétée de manière trop souple (Chr. Maugüé et Ph. Terneyre, préc.).

En tout état de cause, selon nous, cette dérogation ne peut trouver à s’appliquer au seul motif que le candidat à l’occupation bénéficierait, au titre d’autres législations, d’autorisations particulières.

Ainsi, par exemple, la circonstance que le candidat soit titulaire d’une autorisation délivrée au titre du Code de l’environnement ne devrait pas exonérer le gestionnaire du domaine public du respect des règles de publicité et de mise en concurrence lors du renouvellement du titre d’occupation.

Le « droit d’occuper » ne devrait pouvoir s’entendre que comme résultant de l’application de dispositions qui auraient directement pour objet d’autoriser l’occupation du domaine public, sans que le gestionnaire puisse réellement s’y opposer, sauf en raison de contraintes précises, notamment techniques (il en est ainsi, par exemple, du droit de passage sur le domaine public non routier dont bénéficient les exploitants de réseaux de communications électroniques en application de l’article L. 45-9 du Code des postes et des communications électroniques).

Le rapport au Président de la République sur le projet d’ordonnance vise également les cas dans lesquels le candidat à l’occupation bénéficie d’une « exclusivité justifiée par des raisons artistiques et culturelles ou tenant à des droits d’exclusivité », mais il faut veiller à ce que la mise en œuvre de cette dérogation ne constitue pas un moyen de contourner l’obligation de procédure préalable requise par les nouveaux textes. Ainsi définie, force est de constater que la première hypothèse prévue devrait être très rarement mise en œuvre.

2- La deuxième hypothèse listée vise la situation dans laquelle « le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l’autorité compétente est en mesure d’exercer un contrôle étroit ». Il s’agit d’une hypothèse de « in house », qui est toutefois différente à plusieurs égards de celle que l’on connait en droit de la commande publique.

Certains auteurs ont, certes, pu y voir une version domaniale (plus souple) de l’exception de quasi-régie prévue en droit de la commande publique. À cet égard, on notera en effet qu’une seule condition de « surveillance directe » (applicable lorsque l’occupant est une personne publique) ou de « contrôle étroit » (applicable lorsque l’occupant est une personne privée) est ici posée, alors que les dispositions applicables aux marchés publics ou concessions posent pas moins de trois conditions cumulatives tenant non seulement au contrôle (existence d’un « contrôle analogue »), mais également au pourcentage d’activité exercée par l’opérateur contrôlé auprès de l’administration qui le contrôle, d’une part, et à l’absence de participation directe de capitaux privés (sauf exception limitative), d’autre part.

3- Cela étant, il reste que les notions de « surveillance directe » et de « contrôle étroit » n’ont fait l’objet d’aucune définition par le législateur délégué, de sorte qu’un aléa demeure sur leur interprétation. Or, les décisions rendues en matière de jeux, à l’égard desquelles la jurisprudence emploie une terminologie identique, laissent augurer une approche relativement stricte de la part des juridictions administratives, à tout le moins lorsque seraient en cause des occupants privés – voir en ce sens le contrôle effectué par le Conseil d’État pour justifier l’attribution de monopoles économiques à des opérateurs déterminés placés sous le « contrôle étroit » de l’État, pour des motifs de police des jeux de paris sportifs et de hasard (CE, 30 décembre 2011, Société Bwin Interactive Entertainment AG, req. n° 321920 et CE, 9 décembre 2016, req. n° 385934). Par ailleurs, il n’est pas possible de déterminer, en l’état, si le contrôle étroit peut s’exercer de manière indirecte.

On peut donc penser que, sous une apparente souplesse (puisque le texte ne se réfère qu’à une condition de contrôle ou de surveillance, là où le droit de la commande publique n’exige pas moins de trois critères cumulatifs), le régime de la quasi-régie en matière domaniale cache, en réalité, une contrainte qui sera parfois difficile à surmonter.

4- La quatrième dérogation envisagée (dans l’ordre d’apparition dans le texte) s’applique « lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l’exercice de l’activité économique projetée » : elle constitue, en raison de la marge d’interprétation qu’elle laisse aux gestionnaires domaniaux, un véritable « nid à contentieux » potentiel. En effet, cette rédaction, qui permet a priori une grande marge d’appréciation au bénéfice des gestionnaires du domaine public, n’est pas sans poser plusieurs questions sur son champ d’application.

Ainsi, la mise en œuvre de cette dérogation repose sur l’articulation de deux éléments tenant, d’une part, à des problématiques propres au domaine occupé (caractéristiques intrinsèques, conditions d’occupation, affectation) et, d’autre part, aux conditions d’exercice de l’activité projetée. En d’autres termes, les gestionnaires domaniaux, qui devront justifier leur choix d’attribuer à l’amiable l’autorisation d’occupation (le dernier alinéa de l’article L. 2122-1-3 du CGPPP leur imposant de rendre publiques les considérations de droit et de fait les ayant conduits à ne pas mettre en œuvre la procédure de sélection préalable prévue à l’article L. 2122-1-1) ne pourront donc pas se contenter simplement de justifier de considérations propres au domaine occupé ou à l’occupant, mais devront confronter ces deux éléments, ce qui suppose une analyse au cas par cas et une motivation circonstanciée.

Enfin, il convient de rappeler que la liste posée par l’article L. 2122-1-3 du code n’est pas limitative (cf. l’emploi de l’adverbe « notamment » dans le texte). Ainsi, et cela peut être source autant de souplesse que de risques supplémentaires, les gestionnaires domaniaux disposant de la possibilité (pour autant, là encore, qu’ils s’en expliquent) d’accorder les autorisations à l’amiable pour d’autres raisons. Cela étant, il nous paraît risqué s’engager dans cette voie – par exemple en exemptant toutes les autorisations trop faiblement valorisables de l’obligation de publicité et de mise en concurrence, à l’instar du seuil de 25 000 euros prévu en droit des marchés publics (cf.8° du I de l’article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

En effet, compte tenu de la rédaction du 4° de l’article L. 2122-1-3 (cf. supra), il nous paraît difficile d’envisager des hypothèses qui, tout à la fois, n’entreraient pas dans la liste d’exemples posée par le texte, mais correspondraient malgré tout à une situation dans laquelle la procédure s’avérerait impossible ou non justifiée.

 

Sur le traitement des manifestations d’intérêt spontanées

Le dernier point d’alerte qu’on peut relever à ce stade est relatif à la mise en œuvre d’une « publicité suffisante » dans le cadre d’une manifestation d’intérêt spontanée (nouvel article L. 2122-1-4 du CGPPP). La finalité de cet article est de contraindre le gestionnaire du domaine public à s’assurer de l’absence de toute autre manifestation d’intérêt concurrente, lorsqu’il est saisi par un occupant potentiel – si l’existence de candidats concurrents est évidente dès la manifestation d’intérêt (notamment si deux candidats à l’occupation se manifestent en même temps), il est recommandé au gestionnaire domanial de procéder directement à une procédure de publicité et de sélection de droit commun, conformément à ce que prévoit l’article L. 2122-1-1 du code.

La crainte de certains opérateurs susceptibles de présenter des candidatures spontanées réside dans le risque que le gestionnaire domanial, souhaitant bien faire et recherchant une transparence absolue, divulgue dans le cadre de la publicité des informations commerciales ou industrielles contenues dans le dossier de candidature.

À cet égard, il convient de rappeler que le contenu de la demande d’autorisation d’occuper le domaine public – et donc le contenu de la manifestation d’intérêt spontanée – se limite en principe aux caractéristiques principales de l’occupation envisagée à savoir (i) l’identité du candidat à l’occupation, (ii) les dépendances domaniales qu’il s’agit d’occuper, (iii) la durée envisagée(iv) l’activité que le candidat souhaite exercer et (iv), le cas échéant, les investissements que le candidat envisage de réaliser.

Ce contenu correspond à celui prévu par l’article R. 2122-3 du CGPPP, pour les demandes d’autorisations d’occupation. Ainsi, il convient, du point de vue du candidat spontané, de ne pas révéler trop en détail son projet, de manière à éviter que des informations stratégiques soient communiquées à ses concurrents. Du point de vue du gestionnaire domanial, il conviendra en tout état de cause de veiller à concilier, d’une part, la transparence et un niveau d’information des concurrents leur permettant de manifester utilement leur intérêt et, d’autre part, la nécessaire protection du secret industriel et commercial légalement protégé.

Dans l’hypothèse où une telle publicité ferait émerger des manifestations d’intérêt concurrentes, la question se pose enfin de savoir comment l’autorité gestionnaire du domaine public devra départager les candidats et sélectionner l’occupant. En effet, le texte se borne à poser l’obligation d’une publicité, sans indiquer quelles suites y donner. De notre point de vue, comme dans le cas où une publicité est mise en œuvre dans le cadre de la procédure allégée, il appartient au gestionnaire d’informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution, de sorte que les conditions de la sélection des candidats doivent être posées dès la publicité. Ce sont ces conditions, préalablement annoncées et garantissant impartialité, transparence et égalité de traitement qui devront donc être mises en œuvre si des candidats concurrents se manifestent.

 

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Avocat associé
UGGC Avocats

 

 

 

Alexis Patino-Martin
Avocat
UGGC Avocats[/ultimate_heading][/vc_column][/vc_row]