Marchés publics et développement durable

Lila Benchikh
Juriste

1) Quelles sont les conséquences des lois Grenelle sur la prise en compte du développement durable dans l’achat public ?

La loi Grenelle I du 3 août 2009 ne contient pas en elle-même de dispositions modifiant directement les conditions de l’achat public et la prise en compte du développement durable dans le processus d’achat par les collectivités publiques. Elle fixe des objectifs et un cadre d’action des politiques publiques en termes écologiques. La loi Grenelle II est, quant à elle, encore à ce jour à l’état de projet. Elle aura vocation à transcrire par des mesures prescriptives la loi Grenelle I, lesquelles auront une influence significative sur l’achat public.

Les dispositions de la loi Grenelle I intéressent néanmoins l’achat public en faisant des politiques publiques les acteurs essentiels de la promotion du « nouveau modèle de développement durable » qu’elles promeuvent en ayant pour objectif, d’une part, de limiter l’empreinte écologique des activités de l’État et des collectivités territoriales et d’autre part, d’assurer que l’État et les collectivités territoriales prennent en compte les conséquences écologiques de leurs décisions.

Les acheteurs publics sont ainsi vivement incités à intégrer, dans le cadre des contrats qu’ils passent, les objectifs poursuivis par cette loi et, au premier plan, ceux de réduction de la consommation des ressources naturelles (particulièrement l’énergie et l’eau), la protection et la mise en valeur de l’environnement, mais aussi, le développement économique et le progrès social.

L’article 5 de la loi contient, en outre, une promesse de réforme du droit de la commande publique en prévoyant que ce droit : « devra prendre en compte l’objectif de réduction des consommations d’énergie (…) » en autorisant les acheteurs publics à recourir, par dérogation au principe de l’allotissement, à un marché global (conception, réalisation, exploitation/maintenance) pour la conclusion de contrats de performances énergétiques permettant de garantir une amélioration de l’efficacité énergétique.

2) Comment convertir les acteurs publics à l’écologie et à « l’économie verte » ?

Il n’est pas certain que les acteurs publics aient besoin d’être convertis à l’écologie ou plus largement aux préoccupations de développement durable. Le nombre de projets lancés ces derniers mois, en matière de performance énergétique, de construction de réseaux de chaleur plus écologiques, d’installation de parcs éoliens ou de centrales photovoltaïques, témoignent à eux seuls de la pleine prise en compte par les acheteurs publics du caractère fondamental du développement durable.

La question prégnante pour les acheteurs publics est plutôt comment faire ? Techniquement et financièrement. Nombreuses sont les collectivités publiques qui souhaitent, notamment, réhabiliter leurs bâtiments (écoles, hôpitaux, logements sociaux) dans une perspective de performance énergétique sans savoir, par exemple, comment concilier isolation thermique extérieure des bâtiments et exigences architecturales, ou comment définir contractuellement les garanties de l’efficacité énergétique des mesures prises.

Les acheteurs publics ont certainement moins besoin d’être convertis au développement durable que d’être aidés dans la mise en œuvre des démarches qu’ils souhaitent entreprendre et dans lesquelles ils se lancent, parfois sans visibilité.

3) Dans quelle mesure les enjeux du développement durable sont-ils intégrés dans le Code des marchés publics ?

Les enjeux du développement durable sont indéniablement pris en compte aujourd’hui par les dispositions du Code des marchés publics. Qu’il s’agisse de l’article 5 qui impose une définition des besoins par l’acheteur public tenant compte des objectifs de développement durable, de l’article 6 qui autorise la fixation d’exigences performantielles de nature environnementale ou, plus encore, des articles 14 et 33 qui permettent tout à la fois de fixer, au titre des conditions d’exécution du marché, des objectifs de développement durable et, parmi les critères de jugement des offres, des performances en matière de protection de l’environnement.

Les limites à la possibilité d’intégrer pleinement les enjeux du développement durable dans le cadre des marchés publics résident certainement davantage dans des difficultés pratiques de mise en œuvre. D’abord, savoir identifier ce qu’est un objectif de développement durable n’est pas chose aisée. Ensuite, le transcrire en termes techniques ou juger une offre au regard de celui-ci ne va pas non plus de soi. Les outils sont là mais ne suffisent pas. Pour devenir opérationnels, ils nécessitent d’être mieux définis et de pouvoir être clairement appréhendés par l’acheteur public.

4) Le critère environnemental ne risque-t-il pas de créer certaines discriminations ?

Précisément, c’est l’une des difficultés pratiques d’intégration des objectifs de développement durable dans les marchés publics. Comment assurer une prise en compte des objectifs de développement durable tout en garantissant une procédure transparente et non discriminatoire, comment définir son besoin en tenant compte des aspects de développement durable sans limiter irrégulièrement l’accès du marché à certaines entreprises ? Ainsi, par exemple, un critère d’attribution fondé sur le bilan carbone lié au transport des fournitures est-il régulier ? S’agit-il d’un critère illégal car risquant de favoriser de manière discriminatoire les fournisseurs de proximité par rapport aux autres ou peut-on admettre la régularité d’un tel critère dès lors qu’il vise à limiter les émissions de gaz à effet de serre ? La réponse est encore aujourd’hui incertaine.

La limite de l’exercice tient d’abord à la connaissance, par les acheteurs publics, des véritables impacts d’une solution dite plus écologique par rapport à une autre. Cela demande parfois à ceux-ci de devenir de véritables experts du développement durable. La difficulté réside ensuite dans l’appréciation du caractère proportionné de l’exigence fixée par l’acheteur public au regard de l’objet du marché, de la nature de la concurrence sur ce marché etc. Autant de paramètres qui rendent parfois difficile l’identification de la bonne mesure.

Ces questions ne sont malheureusement pas simples et peuvent conduire à une certaine frilosité des acheteurs publics, soucieux d’assurer des conditions de passation de leurs marchés parfaitement régulières.