Les PPP, un an après le plan de relance

Olivier Ortega
Avocat Associé

1) Quel cadre juridique et légal actuel pour les PPP ? Peut-on parler de stabilisation ?

Le droit applicable aux partenariats public-privé, entendus comme les contrats de partenariat et baux assimilés et non comme tous les contrats de longue durée aménageant un partage des risques et du financement entre la personne publique et son cocontractant répondant à l’approche large du Livre vert de 2004 de la Commission européenne, résulte aujourd’hui de multiples textes à valeur législative (cf. notamment, la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire, la loi n°2002-1094 du 29 août 2002 dite « LOPSI », la loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 dite « LOPJ », l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004, l’ordonnance n°2006-460 du 21 avril 2006, la loi n°2008-735 du 28 juillet 2008, les lois des 4 et 17 février 2009) ou réglementaire (cf. notamment, le décret n° 2005-953 du 9 août 2005, le décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004 et le décret n° 2004-1145 du 27 octobre 2004).

Ce régime juridique, riche, est de surcroît éclairé par les décisions du Conseil constitutionnel rendues sur l’ordonnance de 2004 et sur la loi de 2008 et du juge administratif.

Enfin, l’administration a produit sur le sujet un certain nombre de circulaires (cf. par exemple, circulaire du 29 novembre 2005 et circulaire du 14 septembre 2005).

Le moins que l’on puisse dire est donc que les PPP ne manquent pas de bases légales. L’abondance de biens est telle que certains ont même pu considérer, à juste titre selon nous, que de nouvelles modifications pouvaient provoquer un effet de « sidération » (C. Emery) de nature à frapper d’apoplexie les praticiens.

L’heure est donc sans aucun doute à la stabilisation du droit des PPP sans que cela ne signifie la pause de l’impérieux effort de pédagogie à mettre en œuvre pour accompagner ces contrats nouveaux à la complexité parfois déroutante.

2) Le PPP, véritable outil de relance de l’économie ?

Les PPP ont reçu, au travers des lois de février 2009 dites « plan de relance », la mission de soutenir la commande publique. Cet accompagnement volontariste a donné lieu à la mise à disposition des opérateurs de marché de trois principaux outils.

Premier outil, la garantie de l’État concernant le financement d’infrastructures prioritaires, plafonnée à dix milliards d’euros, s’est révélée assez difficile à mettre en œuvre et, en tout état de cause, réservée à de gros projets.

Deuxième outil, le prix ajustable qui permet à un candidat de remettre une offre sans disposer d’une offre ferme de ses banques, a permis de dénouer des dossiers bloqués par la raréfaction subite des capacités de financement du marché, consécutive à la crise du crédit qui a frappé la France.

Troisième et dernier outil, la mobilisation des huit milliards d’euros de la Caisse des Dépôts et Consignations, vise à permettre le financement par prêt de projets d’infrastructures conclus en PPP.

Ces outils, traduisant une volonté politique nettement affichée, ont globalement rempli leurs objectifs, même si la situation financière a pu parfois les faire apparaître comme insuffisants, compte tenu de l’augmentation significative des coûts de financement et de la diminution des maturités acceptées par les banques.

3) En quoi le PPP est-il un outil de valorisation environnementale ?

Les PPP peuvent remplir une double fonction en matière environnementale. En premier lieu, ils peuvent avoir pour objet d’améliorer la performance énergétique d’une infrastructure au travers évidemment du contrat de partenariat de performance énergétique, dont on sait qu’il est la plus avancée à ce jour des formes de passation des contrats de performance énergétique. En effet, parce qu’ils portent par nature sur des missions globales et qu’ils permettent la contractualisation de performances, les PPP apparaissent particulièrement bien adaptés à ce champ de valorisation environnementale.

En second lieu, les PPP qui portent, ce qui est encore la grande majorité des contrats, sur des infrastructures peuvent inciter les candidats à imaginer des infrastructures énergétiquement performantes. Les textes prévoient au demeurant des dispositions spécifiques sur l’approche de développement durable des contrats de partenariat. Enfin, il est possible d’imaginer que l’un des sous-critères d’analyse des offres, fixé par la personne publique, porte sur les performances environnementales de l’infrastructure.

4) Les projets PPP ont presque doublé en un an. Quels sont les projets phare à venir et dans quels domaines ?

J’observe trois tendances. La première est celle de l’industrialisation des projets dans certains domaines tels que l’éclairage public où la courbe d’apprentissage permet désormais de standardiser en partie le processus de passation et de négociation de ces contrats.

La seconde est celle, à l’inverse, des sujets émergents tels que les PPP énergétiques précédemment évoqués ainsi que les PPP de réhabilitation et non plus seulement de construction. Naturellement, les PPP à venir au titre du plan Campus s’inscrivent dans ce cadre. D’autres sujets demeurent encore d’avenir incertain, comme les PPP de voierie dont les conditions d’optimisation du financement méritent d’être explorées et validées.

Enfin, la vague des petits PPP, c’est-à-dire ceux de moins de trente millions d’euros d’investissement, reste partiellement en souffrance : recourir au contrat de partenariat est coûteux et complexe en dépit des efforts de simplification ou de standardisation évoqués (cf. le modèle de clausier type CPE de la MAPPP : http://www.ppp.bercy.gouv.fr/cpe_clausier_type.pdf). La clarification des possibilités d’un recours ample au bail emphytéotique administratif serait sans soute une solution simple et d’effet rapide pour débloquer nombre de ces projets.