Marchés publics et droit communautaire

Cyrille Bardon
Avocat

1) Quelles sont les conséquences de la récente transposition de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative aux marchés de défense ?

Les règles de la commande publique s’appliquent aux marchés passés dans le domaine de la défense. Toutefois, ce principe doit être concilié avec les dispositions de l’article 346 TFUE préservant les intérêts des sécurités nationales.

Ainsi, la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 a mis en place un régime spécial pour la passation des marchés publics par les États membres dans les domaines de la défense ou de la sécurité.

La transposition en droit français de cette directive a tout d’abord entraîné l’abrogation du décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 « concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la défense » et une modification du Code des marchés publics par le décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011. La troisième partie du Code, qui contenait jusque là des « dispositions diverses », est désormais consacrée à la réglementation des modalités de passation et d’exécution des marchés de défense ou de sécurité passés par l’État et ses établissements publics ayant un caractère autre qu’industriel et commercial.

Outre la reformulation des cas d’exclusion de certains contrats du champ d’application du Code des marchés publics (articles 180 et suivants), on retiendra qu’au-dessus des seuils de 387 000 € (pour les fournitures et services) et 4 845 000 € (pour les travaux), les marchés sont librement passés selon une procédure négociée avec publicité préalable et mise en concurrence, un appel d’offres restreint ou un dialogue compétitif (article 201).

Toutefois, les points les plus représentatifs des particularismes touchant à la passation des marchés dans le domaine de la défense, concernent l’encadrement des « sous-contrats » et l’affirmation d’une préférence « communautaire ».

Ainsi, l’ensemble des titulaires de « sous-contrats » (c’est-à-dire non seulement les sous-traitants au sens de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, mais également les fournisseurs), doivent être acceptés par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice (articles 276 et suivants du Code des marchés publics). Par ailleurs, ces derniers peuvent imposer au titulaire d’un marché de procéder à une mise en concurrence de tout ou partie de ses sous-contractants (article 285), voire le principe même de « sous-contracter » une partie du marché (article 286).

D’autre part, l’ouverture des procédures aux opérateurs économiques des pays tiers à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen n’est qu’une possibilité donnée au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice (article 232). Par ailleurs, les marchés peuvent comporter des exigences relatives à la localisation sur le territoire des États membres de l’Union européenne ou des parties de l’Espace économique européen des moyens utilisés pour l’exécution des prestations.

La transposition de la directive 2009/81/CE a, par ailleurs, été complétée par l’adoption de la loi n° 2011-702 du 22 juin 2011. Celle-ci modifie les dispositions de l’ordonnance n° 2005-649 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics, du Code de la défense, ainsi que du Code de justice administrative (limitation des pouvoirs des juges des référés précontractuel et contractuel).

2) Quelle est la modernisation du cadre législatif européen prévue en matière de commande publique ?

Alors que le Parlement a adopté le 25 octobre dernier une résolution sur la modernisation de la politique de l’Union européenne en matière de marchés publics, la Commission devrait présenter un projet de réforme des directives d’ici à la fin de l’année 2011.

Cette réforme devrait notamment avoir pour objet une simplification des règles et un assouplissement des procédures, le but étant de réduire la complexité des procédures et le risque contentieux qui en est le corolaire.

La Commission devra également se pencher sur le moyen d’améliorer l’accès des PME aux marchés publics. Outre des mesures purement administratives (diminution des « liasses » de documents à remettre par les candidats), cet objectif pourrait la conduire à rehausser les seuils applicables aux marchés de fournitures et de services.

Autres points importants : la généralisation du recours aux marchés publics en ligne par le biais de l’instauration d’un système normalisé de signature électronique et le renforcement de la dimension durable des marchés publics.

Bien entendu, la réforme des directives relatives aux marchés publics induira nécessairement la mise en conformité avec cette réforme de la directive sur les recours.

Par ailleurs, reste toujours en suspens la question d’une intervention législative concernant les concessions de services, éternel serpent de mer… Si la Commission a d’ores et déjà travaillé sur un projet de directive dans sa résolution du 25 octobre dernier, le Parlement souligne qu’une proposition d’acte législatif relatif aux concessions de services ne se justifierait qu’en vue de remédier à d’éventuelles distorsions du marché intérieur. Or, pour le Parlement, aucune distorsion de cet ordre n’a été identifiée à ce jour et, de ce fait, aucun acte législatif relatif aux concessions de services ne semble utile, sauf à ce qu’il permette une amélioration évidente du fonctionnement du marché intérieur. Pourtant, il semble que la Commission persiste dans sa volonté d’encadrer les concessions de service.

Pourtant, il semble que la Commission ne désarme pas. Le 13 décembre prochain, à l’occasion de la conférence des commissaires, devraient être présentées tant une proposition de directive sur les concessions (travaux et services… un premier texte circule), que plusieurs adaptations des directives marchés.

3) Quelles seront les suites de la consultation par le Livre vert lancée en janvier dernier ?

La consultation par Livre vert lancée en janvier dernier par la Commission européenne a permis de recueillir les contributions de pas moins de 620 participants.

Le 30 juin dernier, lors d’une Conférence sur la modernisation de la politique européenne des marchés publics tenue à Bruxelles, le commissaire Michel Barnier a présenté les résultats de cette consultation qui ont, depuis, fait l’objet d’un document de synthèse.

Il en ressort que si les acteurs européens de la commande publique estiment qu’il n’est pas opportun de remettre en cause le champ d’application ou les définitions contenus dans les directives marchés, un large consensus s’est dégagé afin de réclamer des règles moins détaillées et complexes et un recours plus large à la négociation. Autre objet de consensus : l’amélioration des conditions d’accès aux marchés, notamment pour les PME.

Le seul domaine où les participants au Livre vert se sont divisés concerne l’utilisation des marchés publics comme outil de politiques sociales ou environnementales. En effet, si les représentants de la société civile militent pour une instrumentalisation plus importante des marchés publics, les opérateurs privés, tout comme les autorités publiques, se montrent bien plus réservés, estimant notamment que l’abandon de tout lien entre les critères sociaux ou environnementaux et l’objet du marché conduirait à des procédures moins transparentes et plus coûteuses.

Au même titre que la résolution précisée du Parlement, ce Livre vert servira de base de travail à la Commission pour l’établissement de son projet de réforme.

4) Que pensez-vous du projet de passeport pour les marchés publics ?

Les PME remportent seulement approximativement un tiers de la valeur des marchés publics. Par rapport à la part globale des PME dans l’économie, ce niveau est relativement bas.

Pour les députés européens, les principaux obstacles de l’accès des PME aux marchés publics sont la lourdeur et le coût des exigences administratives imposées aux candidats à l’obtention de marchés publics : attestations, documents officiels… En effet, pour les PME aux moyens financiers et humains nécessairement limités, l’établissement d’un dossier de candidature est souvent fastidieux. Il l’est d’autant plus pour les PME souhaitant soumissionner dans différents pays de l’Union européenne, puisque les exigences administratives ne sont pas les mêmes d’un pays à l’autre.

Afin d’encourager les PME à répondre aux procédures de marchés non seulement dans leurs pays d’origine, mais également sur le territoire de l’ensemble de l’Union européenne, les députés européens ont proposé la création d’un passeport électronique pour les marchés publics. Une fois établi, il permettrait à l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs de s’assurer que son titulaire respecte les règles européennes relatives aux marchés publics.

Dès lors que le coût de ce passeport électronique ne serait pas dissuasif pour les PME, celui-ci pourrait effectivement être un outil utile pour inciter les PME françaises à tenter des gagner des marchés dans des pays voisins de l’Union européenne. En effet, le souci de la compréhension des exigences administratives dans un pays étranger peut rebuter de telles tentatives.

En revanche, d’un point de vue franco-français, on peut s’interroger sur l’intérêt d’un tel passeport. En effet, au stade des candidatures, d’un strict point de vue administratif, les PME peuvent souvent se contenter de faire de simples déclarations solennelles. Le caractère chronophage des réponses aux marchés publics est surtout lié à la démonstration de ses capacités (notamment techniques et humaines) à exécuter le marché, et à la rédaction des mémoires techniques et/ou méthodologiques. Nul passeport ne pourrait permettre aux candidats d’échapper à cette fastidieuse tâche…

5) Le droit communautaire favorise-t-il les marchés publics écologiques ?

En l’état, les directives relatives aux marchés n’ignorent pas les considérations environnementales. En effet, celles-ci admettent que les pouvoirs adjudicateurs puissent définir des besoins environnementaux dans les spécifications techniques d’un marché donné et que les conditions d’exécution d’un marché peuvent avoir pour objet de protéger l’environnement. Par ailleurs, il est également admis que les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir des critères environnementaux, dès lors qu’ils sont liés à l’objet du marché.

Toutefois, la notion de marché public écologique va bien au-delà des seules considérations environnementales : il doit permettre aux pouvoirs publics de contribuer de manière significative au développement durable et être un moyen d’inciter l’industrie à développer des technologies environnementales, c’est-à-dire conçues pour prévenir ou réduire les incidences environnementales à tout moment du cycle de la vie des produits ou des activités.

Ces objectifs peuvent se traduire par l’insertion de critères liés au coût de cycle de vie des prestations (critère qui vient d’être ajouté à l’article 53 du Code des marchés publics par le décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011), ou encore par l’intégration de spécifications techniques dans les marchés relatives aux méthodes de production.

Toutefois, les critères environnementaux ou les spécifications techniques relatives aux modes de production connaissent aujourd’hui une limite : leur lien avec l’objet du marché. Or, il semble peu probable que le législateur communautaire décide, lors de la prochaine réforme des directives, de remettre en cause cette exigence.