Transposition des directives, le grand bouleversement des contrats publics

Philippe TerneyrePhilippe Terneyre
Professeur à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour

 

 

Rémy SchwartzRémy Schwartz
Conseiller d’État
Professeur associé à l’Université Paris I Panthéon- Sorbonne

1) Quelle est l’actualité législative et réglementaire en matière de contrats publics ?

Philippe Terneyre : Cette actualité se caractérise évidemment par l’adoption en février 2014 des nouvelles directives marchés publics, et, notamment, celle relative aux concessions. À leurs égards, se pose d’ores et déjà la question des modalités de transposition en droit français – transposition entamée par un premier décret de « simplification » en octobre 2014 – et la question de savoir si cette transposition ne devrait pas conduire à la remise en cause de la loi Sapin de 1993. En outre, une série de dispositions législatives – au sein de lois disparates – tend à « relooker » le mandat de contrats d’aménagement, à permettre l’exploitation d’un fond de commerce sur le domaine public, à créer des sociétés d’économie mixte à opération unique et à définir ce qu’il faut entendre par « subventions ».

2) Quelles sont les tendances actuelles de la jurisprudence en matière de contrats publics ?

Rémy Schwartz : Le contentieux des contrats publics a connu une réelle refondation.

D’une part, le juge a été conduit à « proportionnaliser » la nature et la portée du manquement ou du vice affectant le contrat et ses conséquences sur ce contrat. La décision de l’Assemblée du contentieux Tropic Travaux signalisation du 16 juillet 2007 a très clairement affirmé que toute illégalité ou irrégularité n’affectait pas pour autant le contrat dont l’exécution pouvait se poursuivre.

La décision de Section du 28 décembre 2009 Commune de Béziers, en imposant à la personne publique de respecter le principe de loyauté des relations contractuelles, a conforté cette logique: désormais la personne publique ne peut plus se permettre d’invoquer n’importe quel vice auquel elle a consenti pour se délier de ses engagements. Et la récente décision de l’Assemblée du contentieux Département de Tarn et Garonne du 4 avril 2014 conforte également cette nouvelle logique: un vice ou une irrégularité ne peut conduire à l’annulation du contrat ou à sa résiliation que s’il est d’une particulière gravité, sans régularisation possible.

D’autre part, la même décision Département de Tarn et Garonne a révolutionné le contentieux contractuel: désormais, les requérants doivent se tourner presque exclusivement vers le juge du contrat pour en contester la validité. Et ce juge dispose d’une plénitude de compétences pour adapter le vice éventuel à la sanction.

Autre tendance forte que cette décision amplifie: l’intérêt pour agir doit désormais être plus étroitement apprécié par le juge administratif, tout particulièrement dans le contentieux contractuel. Celui-ci innove en élargissant l’intérêt pour agir au tiers tout en invitant à une appréciation plus réaliste de cet intérêt. Surtout, il innove radicalement en s’écartant du principe de la jurisprudence selon lequel dès lors qu’un requérant a intérêt pour agir, il peut utilement soulever tout moyen. En matière contractuelle, ce principe n’est désormais plus valable. Un requérant peut avoir intérêt pour agir, mais il ne pourra soulever utilement que des moyens en rapport avec l’intérêt dont il se prévaut.

Le contentieux des contrats a ainsi été bouleversé en quelques années. L’accès au juge est plus direct, ouvert aux tiers justifiant d’un intérêt effectif et centré sur le juge du contrat qui dispose des pouvoirs les plus étendus. Mais seuls les manquements les plus graves et en rapport avec l’intérêt dont se prévalent les requérants sont susceptibles de faire « tomber » le contrat.

3) Les journées du BJCP sont devenues l’événement incontournable des acteurs de la commande publique. Quels sont les points forts de ce rendez-vous ?

Philippe Terneyre : En matière de jurisprudence relative aux contrats publics, les points forts de l’année 2014 sont l’adoption de l’arrêt Département de Tarn et Garonne d’avril 2014 sur la faculté des tiers lésés à saisir le juge du contrat de la validité des contrats administratifs, la problématique de la résiliation et de l’exercice du pouvoir de modification unilatéral au sein des contrats entre personnes publiques, et celle de la licéité des clauses de résiliation unilatérale au bénéfice des cocontractants. Par ailleurs, une série de jurisprudences est venue affiner la qualification juridique de certains contrats publics, restreindre la notion de « complexité » comme condition de passation des contrats de partenariat et préciser diverses solutions quant à la recevabilité des candidatures et des offres dans les contrats de la commande publique.

Rémy Schwartz : Les rencontres annuelles du BJCP permettent aux auteurs de dialoguer avec les acteurs de la commande publique. Les uns et les autres confrontent leurs analyses et expériences à partir de l’actualité jurisprudentielle de l’année. Personnellement, je prends toujours un grand plaisir à ces échanges. Je peux mesurer les effets de la jurisprudence sur les acteurs. Et je pense sincèrement que l’intérêt est partagé.

Pour plus d’informations sur le sujet, inscrivez-vous aux Journées du BJCP qui auront lieu à Paris les 3 et 4 décembre 2014.