Quel droit pénal de la commande publique après la réforme ?

La réforme des CCAG, un art de l'exécution

Thierry Dal FarraThierry Dal Farra
Avocat associé
UGGC Avocats

Communément défini par l’ensemble des dispositions répressives qui sanctionnent la méconnaissance du droit des marchés publics et des concessions, le droit pénal de la commande publique n’a jamais fait l’objet d’une appréhension globale spécifique de la part du législateur. Son contenu actuel résulte d’une part de l’influence des règles de passation des marchés et concessions, récemment modifiées par l’effet de la transposition des directives de 2014, d’autre part de l’adoption, récente ou projetée, de dispositions visant plutôt les agents publics et renforçant la prévention des conflits d’intérêts et la déontologie des fonctionnaires.

Mais si les influences sont indirectes, les effets sont certains : la modification des procédures de la commande publique affecte ou devrait affecter les contours du délit de favoritisme ; la lutte contre les pratiques corruptrices conduit à des interdictions automatiques de la commande publique ; la prévention obligatoire des conflits d’intérêts compliquera les procédures de passation et rendra inexcusable l’infraction de prise illégale d’intérêt, par cumul ou succession de fonctions.

1.Au niveau international, l’Accord sur les marchés publics (AMP), conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), auquel l’Union européenne est partie[1], a été récemment révisé, intégrant de nouvelles dispositions relatives aux conflits d’intérêts. Les États parties ont souligné, en préambule, « qu’il est important que les mesures en matière de marchés publics soient transparentes, que les marchés soient passés d’une manière transparente et impartiale, et que les conflits d’intérêts et les pratiques frauduleuses soient évités ».

Au niveau communautaire, ces dispositions ont conduit le législateur à intégrer des dispositions relatives aux conflits d’intérêts au sein de la réforme du droit de la commande publique. On retrouve ainsi dans les trois directives du 26 février 2014 (directives n°2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession, n°2014/24/UE sur la passation des marchés publics et n°2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux) une volonté commune de renforcer la prévention des comportements attentatoires à la libre concurrence et à l’égalité de traitement entre les candidats lors de la passation des contrats publics d’affaires.

Si, en toute rigueur, la lutte contre les conflits d’intérêts et la corruption ne fait pas partie des objectifs fondamentaux poursuivis par ces directives[2], ces dernières ont tout de même consacré expressément, de manière novatrice par rapport aux précédentes, la notion de conflit d’intérêts[3], imposant aux États membres de faire peser sur les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices des obligations afin de « prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace les conflits d’intérêts» susceptibles de survenir lors du « déroulement des procédures d’attribution »[4]. Les juridictions de l’Union ont, du reste, rapidement donné leur plein effet à ces dispositions[5].

Concrètement, les principales manifestations de cet encadrement des conflits d’intérêts se retrouvent dans les dispositions relatives aux motifs d’exclusion des soumissionnaires, qui commandent, ou laissent la possibilité, aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices d’exclure certaines candidatures[6].

Trois remarques sur ce point. Premièrement, on constate, tant dans les directives que dans les textes de transposition, un élargissement des motifs d’exclusion obligatoire des candidats[7]. Deuxièmement, les textes du « paquet commande publique » consacrent des motifs d’exclusion dits facultatifs, qui laissent une grande marge d’action aux États membres et aux pouvoirs adjudicateurs[8]. Troisièmement, ces motifs d’exclusion ont été étendus aux sous-traitants par la directive marchés publics[9] et aux sous-contractants par la directive concessions[10], dispositions strictement transposées en droit interne[11].

2.Du strict point de vue du droit interne, la transposition du « paquet commande publique» emporte à l’évidence d’importantes conséquences sur le droit pénal de la commande publique.

Schématiquement, son champ d’application est étendu, au moins à deux égards.

En premier lieu, il y a un élargissement, d’un point de vue organique, de l’application de certaines obligations pouvant être rattachées au droit pénal de la commande publique. Ainsi les ordonnances de transposition font le choix de rassembler les règles applicables tant aux pouvoirs adjudicateurs qu’aux entités adjudicatrices. S’ensuit, à titre d’exemple, l’application des dispositions relatives aux motifs d’exclusion aux entités adjudicatrices, alors même que la directive secteurs spéciaux circonscrivait leur application aux pouvoirs adjudicateurs[12].

En second lieu, d’un point de vue matériel, les ordonnances de transposition élargissent le champ d’application du droit pénal de la commande publique à trois égards.

D’abord, au regard des marchés publics, en confirmant l’application du délit de favoritisme à l’ensemble de ces contrats, dès lors qu’ils relèvent de l’ordonnance y afférente. L’œuvre unificatrice de l’ordonnance sur les marchés publics confirme la jurisprudence récente de la Chambre criminelle de la Cour de cassation[13] : tous les marchés publics sont susceptibles de relever du délit de favoritisme[14].

Ensuite, au regard des marchés de partenariat, en élargissant l’application du délit de favoritisme à ces contrats. Ceux-ci étant désormais expressément intégrés à la catégorie des marchés publics en droit interne, ils doivent être considérés comme relevant également de ces dispositions pénales.

Enfin, au regard des concessions, en élargissant le cercle des obligations applicables à l’attribution de ces contrats.

Une incertitude subsiste encore néanmoins sur ce point. La consécration de la notion de « concession de service » en droit interne, qui englobe celle de « délégation de service public » – puisqu’elle peut recouvrir des prestations de service qui ne relèvent pas seulement de l’exécution d’un service public, alors même qu’elles sont assujetties à des obligations de mise en concurrence – n’a pas été rigoureusement transposée au délit de favoritisme, dont le champ d’application n’a pas formellement évolué.

L’article 69 de l’ordonnance sur les concessions précise seulement que « dans toutes les dispositions législatives en vigueur, pour les contrats passés en application de la présente ordonnance, les références aux articles [relatifs aux délégations de service public dans le Code général des collectivités territoriales (ou, ci-après, « CGCT »)] ou à l’ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics s’entendent comme faisant référence à la présente ordonnance ». Dans le même sens, l’article 58 de cette même ordonnance se borne à modifier le CGCT[15] et redéfinir la délégation de service public en précisant qu’elle est un « contrat de concession au sens de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ».

L’article 432-14 du Code pénal n’a pas (encore) été modifié pour tirer les conséquences de cette évolution : il ne vise expressément que les « délégations de service public ». Doit-il désormais « s’entendre comme faisant référence » à toutes les « concessions » de services ou doit-il rester limité à celles des concessions qui sont des délégations de service public ? La loi pénale est d’interprétation stricte : la réponse devrait être négative en l’état actuel du droit. Mais on peine à comprendre pourquoi, eu égard à la finalité poursuivie, l’article 432-14 du code pénal, qui vise à moraliser la passation des contrats de la commande publique dans leur ensemble ne viserait pas toutes les concessions soumises à l’ordonnance.

Quoi qu’il en soit, le projet de loi de ratification de l’ordonnance du 23 juillet 2015 corrige cette incohérence, en substituant les concessions aux délégations de service public dans la définition du périmètre d’application du délit, les secondes étant devenues une sous-catégorie des premières.

3. Ne doutons pas, en tout état de cause, du renforcement corrélatif des obligations de vérification qui pèseront sur les acheteurs, lesquels devront veiller à s’assurer, avant d’examiner les offres, que les entreprises candidates ne sont pas en situation d’interdiction automatique.

Pour eux, le risque est double : trop laxistes, ils méconnaîtront le droit acquis des candidats régulièrement admis à voir automatiquement éliminer de la compétition ceux qui auraient dû l’être en application de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ; trop zélés, ils pourraient exclure à tort et priver irrégulièrement d’accès à la commande publique des entreprises qui pouvaient prétendre en bénéficier.

Ils commettront dans les deux cas un délit de favoritisme.

Leur tâche se complique et leur risque se renforce quand on songe aux vérifications qui seront nécessaires pour leur permettre de s’assurer sans erreur possible qu’aucun dirigeant ni responsable des entreprises candidates n’auront été condamnés pour une infraction qui pourrait conduire à exclure des marchés publics la société qu’ils représentent (voir deuxième alinéa du 1° de l’article 45).

Le projet de loi de ratification de l’ordonnance du 23 juillet 2015 prévoit certes que l’expression « en connaissance de cause » soit ajoutée à la définition du délit et qu’il soit nécessaire que l’avantage injustifié soit effectivement octroyé pour être sanctionné. Mais on peut douter de l’efficacité de cette réforme, qui vise sans doute à éloigner le risque pénal des élus ou agents publics mais pourrait ne pas y parvenir : la jurisprudence de la Cour de cassation considère en effet, d’une part, que la connaissance de cause résulte nécessairement de la connaissance de la règle, toujours présumée pour un professionnel, d’autre part, que la condition tenant à l’avantage injustifié se consomme par la simple rupture d’égalité de traitement résultant forcément de l’atteinte illégale à la liberté et l’égalité d’accès aux contrats de la commande publique. De sorte que les velléités auto protectrices de nos édiles pourraient tourner court, en supposant que le gouvernement ait le courage politique d’alléger ouvertement la contrainte pénale en matière de passation des marchés publics.

4. À côté de cette évolution plus ou moins maîtrisée des contours du délit de favoritisme, quelques textes ont tenté de cerner et prévenir les conflits d’intérêts, qui trouvent évidemment un potentiel terrain d’élection en droit de la commande publique.

La loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique a entendu mettre un terme aux atermoiements du passé, en consacrant notamment des obligations d’abstention et de déclaration d’intérêts pour certains élus et personnes responsables de missions de services publics, afin de prévenir d’éventuels conflits d’intérêts.

En outre, la loi n°2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires est venue généraliser ces dispositifs de prévention va dans le même sens : son article 2 établit par exemple certaines obligations d’abstention pour les fonctionnaires « estimant » se trouver dans certaines situations de conflits d’intérêts.

Ces obligations d’abstention s’appliquent notamment aux hypothèses où le fonctionnaire est susceptible d’user d’une délégation de signature ou de siéger dans une instance collégiale.

Enfin, faisant pleinement écho à ces dispositifs, ainsi qu’aux directives issues du « paquet commande publique », le projet de loi n°3623 relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dit projet de loi « Sapin II ») entend remodeler les dispositions applicables à la lutte contre la corruption, et, indirectement, à la prévention des infractions concernées par le droit pénal de la commande publique. Ce projet de loi comprend, entre autres, le remplacement de l’actuel Service central de prévention de la corruption par un service à compétence nationale aux attributions élargies, ainsi qu’un mécanisme de protection des lanceurs d’alerte. Il étend en outre, sous conditions, les obligations de prévention contre la corruption à certaines entreprises privées, voire à certains de leurs dirigeants.

La lutte contre les conflits d’intérêts et la corruption dans le cadre de la passation des contrats publics constitue indéniablement un moyen de préserver les finances publiques et la libre concurrence entre les opérateurs. Elle constitue en outre l’expression d’une volonté politique de renforcer la moralité publique.

En droit de l’Union européenne, la notion de conflit d’intérêts a été consacrée de façon identique dans les trois directives. Ainsi, est visée « au moins toute situation dans laquelle des membres du personnel du pouvoir adjudicateur ou d’un prestataire de services de passation de marché agissant au nom du pouvoir adjudicateur qui participent au déroulement de la procédure ou sont susceptibles d’en influencer l’issue ont, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la procédure de passation de marché »[16].

Concrètement, la caractérisation du conflit d’intérêts s’effectue selon une grille d’analyse récemment reprécisée par le Tribunal de l’Union européenne[17]. Ce dernier a ainsi rappelé que la notion de conflit d’intérêts « présente un caractère objectif et [que] pour la caractériser, il convient de faire abstraction des intentions des intéressés, en particulier de leur bonne foi »[18]. Il a en outre posé deux modalités d’appréciation de cette notion, qui « impose une appréciation concrète, d’une part, de l’offre et, d’autre part, de la situation du soumissionnaire concerné »[19].

En droit interne, la définition communautaire du conflit d’intérêts a été transposée de manière fidèle par les ordonnances relatives à la commande publique[20], exception faite de la précision soulignée ci-dessus contenue dans le texte des directives qui insiste sur le caractère éminemment subjectif de la notion d’impartialité.

Cette différence n’est pas, a priori, de nature à créer des divergences d’application en droit interne et en droit de l’Union européenne. En effet, le droit français comporte déjà une définition générique du conflit d’intérêts qui ménage une place à la situation pouvant « être perçue » comme génératrice d’un conflit d’intérêts[21].

Dans un arrêt récent, le Conseil d’État a par exemple substitué à la définition du conflit d’intérêts posée par les directives, prématurément appliquée par le juge du référé précontractuel, un principe d’impartialité, qualifié de principe général du droit, et méconnu en l’espèce en raison d’une série d’indices qui « pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance » d’un conflit d’intérêts[22].

Certes, il ne s’agit pas là de définitions adoptées dans le cadre de textes pénaux.

Néanmoins, sur ce point, on peut compter sur la jurisprudence des juridictions nationales, qui a largement contribué à l’extension de la notion de conflit d’intérêts.

Ce nouvel encadrement juridique devra nécessairement se conjuguer avec la protection de la libre concurrence et le respect de l’égalité de traitement entre les candidats[23]. Ainsi, les directives font écho à une jurisprudence constante des juridictions communautaires[24], en précisant que « les mesures adoptées ne vont pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour prévenir un conflit d’intérêts potentiel ou éliminer le conflit d’intérêts détecté »[25].

5. Pour conclure, il faut sans doute saluer des préoccupations qui visent globalement à renforcer la lutte contre les pratiques corruptrices au sens large et la prévention des conflits d’intérêts. D’autant que cette consécration a conduit à la transposition en droit interne d’une définition du conflit d’intérêts plus précise que celles qui existaient dans les textes antérieurs[26].

Néanmoins, la multiplication des textes sur cette question pose un problème de lisibilité et de cohérence.

En outre, les mécanismes de rédemption ont fait l’objet d’une transposition insuffisante en France. Les articles 48-II et 42-II, respectivement, de l’ordonnance marchés et de l’ordonnance concessions prévoient un mécanisme de rédemption par l’adjudicateur dès lors qu’il est fait application d’un motif d’exclusion facultatif à l’encontre d’un opérateur. Ce dernier doit alors avoir « été mis à même par l’autorité concédante d’établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du contrat de concession n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement ».

Mais l’imprécision des textes français est patente par rapport aux articles des directives qui ont la même vocation[27]. Celles-ci détaillent en effet spécifiquement les mesures que l’adjudicataire doit prendre pour prouver sa rédemption. Il faut notamment que celui-ci ait « pris des mesures concrètes de nature technique et organisationnelle et en matière de personnel propres à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute »[28].

En outre, le mécanisme a été transposé en droit interne de façon à ne s’appliquer qu’aux exclusions facultatives, alors même que, dans les directives, il vise également les exclusions obligatoires – à la seule exception de celles résultant d’un jugement définitif excluant expressément l’entreprise de la participation à des procédures de passation de marchés ou d’attribution de concessions[29].

De fait, en droit interne, le soumissionnaire ne peut, par principe, chercher se faire pardonner lorsqu’il fait l’objet d’un motif d’exclusion obligatoire. Des exceptions ont certes été prévues par les ordonnances de transposition[30], mais, sur ce point, elles demeurent en retrait par rapport aux directives.

De sorte que le droit français prévoit des sanctions lourdes, potentiellement mortelles pour une entreprise, dans des situations qui devraient toutefois pouvoir être corrigées.

Pour plus d’informations sur le sujet retrouver Thierry Dal Farra lors de notre formation Réforme du droit pénal de la commande publique le 21 juin à Paris.

[1] Voir la décision du Conseil de l’UE du 2 décembre 2013, n° 2014/115/UE relative à la conclusion du protocole portant amendement de l’accord sur les marchés publics, JOUE 7 mars 2014.

[2] L. Richer, La transposition des règles sur les exclusions et les conflits d’intérêts, Contrats et Marchés publics n° 10, Octobre 2015, dossier 9.

[3] Article 24 de la directive marchés ; article 35 de la directive concessions.

[4] Article 24 de la directive marchés ; article 35 de la directive concessions.

[5] Voir notamment l’arrêt de la CJUE du 12 Mars 2015, eVigilo Ltd, aff. C-538/13.

[6] Article 38 de la directive concessions ; article 57 de la directive marchés publics.

[7] Sont ainsi désormais expressément visées par les directives : les hypothèses d’infractions terroristes ou d’infractions liées à des activités terroristes (article 38) 4, d de la directive Concessions ; article 57) 1, d de la directive marchés publics), de travail des enfants et de traite d’humains (article 38) 4, f de la directive concessions ; article 57) 1, f de la directive marchés publics) ainsi que, sous certaines conditions, l’hypothèse d’un « manquement par l’opérateur économique à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale » (article 38, 5, alinéa 1 de la directive concessions et article 57) 2, alinéa 1 de la directive marchés publics). Il faut en outre relever que des motifs d’exclusion, facultatifs dans les directives, ont été rendus obligatoires dans les ordonnances de transposition, comme pour le cas des personnes soumises aux procédures juridictionnelles relatives aux entreprises en difficulté (voir notamment l’article 45- 3° de l’ordonnance marchés publics).

[8] Article 38) 7° de la directive concessions ; Article 57) 4° de la directive marchés publics ; transposés par l’article 42 de l’ordonnance concessions et l’article 48 de l’ordonnance marchés publics.

[9] Article 71) 6, b) de la directive marchés publics.

[10] Article 42) 4, b) de la directive concessions.

[11] Voir à ce titre les articles 49 et 50 de l’ordonnance marchés publics, ainsi que les articles 43 et 44 de l’ordonnance concessions.

[12] Directive Secteurs Spéciaux, article 80) 1°, alinéa 2.

[13] Cass. crim. 17 février 2016, n° 15-85.363.

[14] Art. 432-14 du Code pénal.

[15] Article L. 1411-1.

[16] Article 35 de la directive concessions ; article 24 de la directive marchés publics ; article 42 de la directive secteurs spéciaux.

[17] Tribunal de l’UE, 13 octobre 2015, Intrasoft International c/ Commission, aff. T-403/12.

[18] Tribunal de l’UE, 13 octobre 2015, Intrasoft International c/ Commission, aff. T-403/12, point 75. Voir également la décision du Tribunal de l’Union du 20 Mars 2013, Nexans France, aff. T-415/10 et l’arrêt de la CJCE du 3 mars 2005, Fabricom, aff. jtes. C-21/03.

[19] Tribunal de l’UE, 13 octobre 2015, Intrasoft International c/ Commission, aff. T-403/12, point 79.

[20] Article 48-5° de l’ordonnance marchés publics ; Article 42-4° de l’ordonnance concessions.

[21] Voir l’Article 2 de la loi n° 2013-907 précité : « Constitue un conflit d’intérêts toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ». Définition reprise à l’identique à l’article 2 de la loi n° 2016-483 déjà cité.

[22] CE, 14 octobre 2015, SA Applicam, n° 390968 ; voir également, pour des applications négatives de la notion de « doute légitime » : CE 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur-des-Fossés, req. n° 355756 ; CE 22 octobre 2014, Société EBM Thermique, req. n° 382495.

[23] CJUE, 12 mars 2015, eVigilo Ltd, aff. C-538/13, points 32 et s.

[24] Voir par exemple la décision du TUE précité, aff. T-403/12, point 76 : « Il n’existe pas d’obligation absolue qui incomberait aux pouvoirs adjudicateurs d’exclure systématiquement les soumissionnaires en situation de conflit d’intérêts, une telle exclusion n’étant pas justifiée dans les cas dans lesquels il est possible de démontrer que cette situation est demeurée sans incidence sur leur comportement dans le cadre de la procédure d’appel d’offres et qu’elle ne comporte pas de risque réel de survenance de pratiques susceptibles de fausser la concurrence entre les soumissionnaires. En revanche, l’exclusion d’un soumissionnaire en situation de conflit d’intérêts est indispensable lorsqu’il n’existe pas de remède plus adéquat pour éviter toute violation des principes d’égalité de traitement entre les soumissionnaires et de transparence. »

[25] Directive Concessions, article 35, alinéa 3.

[26] Loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, article 2.

[27] Article 57) 6° de la directive marchés ; article 38) 9° de la directive concessions

[28] Article 57) 6° de la directive marchés ; article 38) 9° de la directive concessions.

[29] Article 57) 6°, alinéa 4 de la directive marchés ; article 38) 9°, alinéa 3 de la directive concessions.

[30] Article 45-4° et 5° de l’ordonnance marchés ; article 39-4° et 5° de l’ordonnance concessions.