Les offres anormalement basses – Le blog du droit des contrats publics

[vc_row][vc_column][vc_column_text]Selon l’ordonnance Marchés publics du 23 juillet 2015 (n°2015-899), chaque acheteur est tenu d’attribuer le marché au candidat ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire l’offre qui a établi le meilleur rapport qualité/prix (« best value for money »).

Le succès du déploiement d’un marché public le plus économique en coût est tributaire de la capacité de développer des solutions qui tiendront compte de la nécessité d’articuler les principes fondamentaux de la commande publique (liberté d’accès, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures) avec la mise en place de critères économiquement efficients fondés sur des principes d’évaluation, de productivité, de pertinence,d’adéquation des prestations aux objectifs, de définition correcte des besoins.

Cette définition du juste besoin permet de procéder à une estimation fiable du montant du marché qui va constituer la rémunération de l’attributaire du contrat. Dans la mesure où les marchés publics forment une catégorie particulière de dépenses publiques, la détermination de cette rémunération constitue un enjeu important :

« tant pour l’acheteur, qui doit payer un prix garantissant que le marché sera exécuté dans les conditions prévues par le contrat, mais sans payer plus cher que ce que valent réellement les prestations, que pour le titulaire qui doit trouver dans sa rémunération les moyens de faire vivre son entreprise, ses salariés, en dégageant un bénéfice, indispensable notamment pour investir et innover ». (DAJ, « Le prix dans les marchés publics », avril 2013).

Dans cette recherche d’optimisation des deniers publics, le prix le plus bas n’est pas nécessairement le bon prix et l’offre anormalement basse (OAB), bien qu’attractive, est susceptible de compromettre la bonne exécution du marché public (notamment par la conclusion de trop nombreux avenants). En effet, si l’acheteur attribue le marché à l’opérateur qui a présenté une OAB, le coût financier supplémentaire découlant d’une telle décision va contrevenir au principe de bon usage des deniers publics.

Pour protéger l’acheteur d’offres « financièrement séduisantes », mais en réalité anormalement basses, l’article 53 de l’ordonnance Marchés publics dispose :

« Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire ».

Le contrôle du niveau du prix des offres s’applique également aux prix proposés par les sous-traitants, au moment du dépôt de l’offre, mais aussi lorsque la demande est présentée après ce dépôt (art. 62 II de l’ordonnance Marchés publics).

Comment identifier une offre anormalement basse ?

En l’absence de définition textuelle précise de la notion d’OAB, son identification se fait à travers un faisceau d’indices (utilisation d’une formule mathématique objective et non discriminatoire, comparaison avec les autres offres ou avec l’estimation de l’acheteur ou avec les exigences du cahier des charges etc.) dont l’élément majeur est le prix.

Cependant, même s’il demeure un outil précieux d’appréciation du caractère anormalement bas d’une offre, un prix faible ne peut être considéré, à lui seul, comme une preuve de l’insuffisance technique ou financière de l’offre présentée par une entreprise.

Tout comme pour la démonstration de la prédation d’une entreprise (art. L.420-2 du Code du commerce), le Conseil d’État exige que la réalité économique et financière du prix soit démontrée en recherchant si le prix en cause n’est pas en lui-même manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché (CE 29 mai 2013, Ministre de l’Intérieur c/ Société Artéis, n°366606 ; CE 22 janvier 2018, Commune de Vitry-Le-François, n°414860 : une offre sans marge bénéficiaire ne doit pas être forcément considérée comme anormalement basse.

En l’espèce, les éléments apportés par la société démontraient que cette société ne faisait aucun bénéfice sur l’achat du matériel et que son prix correspondait au prix d’achat des fournitures ; CE 30 mars 2017, Région Réunion, n°406224 : l’écart de prix de 30% n’est pas, à lui seul, de nature à faire suspecter le caractère anormalement bas de l’offre).

La CJUE, quant à elle, adopte une position plus souple puisqu’elle considère que rien n’empêche le pouvoir adjudicateur de comparer les offres au budget prévisionnel du cahier des charges et d’identifier l’une d’entre elles comme étant, de prime abord, anormalement basse, dès lors que le montant de cette offre est considérablement inférieur audit budget prévisionnel. Une telle méthode de comparaison est considérée, selon la Cour, comme objective et non discriminatoire sauf à prouver que le budget prévisionnel a été déterminé par l’acheteur de façon irréaliste (CJUE, 19 octobre 2017, Agriconsulting Europe SA, C-198/16).

Si le mécanisme d’exclusion automatique des OAB sur la base d’une formule mathématique est interdite (comme par exemple un pourcentage d’écart avec la valeur estimative du marché figurant dans l’avis de publicité et le prix de l’offre litigieuse), le recours aux formules mathématiques comparatives comme la méthode de la double moyenne ou encore le recours au test d’Akzo sur les prix prédateurs sont autorisés afin de déterminer un seuil d’anomalie (CJCE 3 juillet 1991, Akzo Chemie BV c/ Commission européenne, aff. C-62/86, Rec. 1991, p. I-3359 : est réputé prédateur un prix inférieur au coût moyen variable ou supérieur à ce coût moyen variable mais inférieur au coût moyen total).

Ces méthodes d’analyses ont toutefois montré leurs limites.

La solution serait de prendre en compte dans le prix des offres la part de qualité qu’elles contiennent, de manière à les rendre comparables. En effet, on ne peut pas comparer une offre au plus bas niveau de qualité et de prix faible avec des offres qui répondent à un haut niveau de qualité, et qui obtiennent en conséquence une excellente note à ces critères, mais présentent généralement un prix élevé. Le guide Le prix dans les marchés publics de la DAJ publié en avril 2013 avait trouvé le moyen de résoudre cette difficulté en expliquant comment comparer les offres en transformant les prix en des prix pondérés, c’est-à-dire intégrant le niveau de qualité. L’offre économiquement la plus avantageuse est alors celle présentant le plus bas prix pondéré.

Dans le cadre des procédures d’appel d’offres et des procédures adaptées sans négociation, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, sauf si les offres sont déclarées anormalement basses. En revanche, si le prix bas résulte d’une irrégularité, lorsque par exemple le bordereau des prix unitaires est incomplet, le soumissionnaire pourra être autorisé à régulariser son offre.

Dans le cadre des enchères électroniques inversées, le risque est très grand pour une entreprise, qui craint de voir un marché lui échapper, de renchérir à la baisse, jusqu’à la vente à perte. Adoptant un comportant de joueur, certains participants à ce type d’enchères pourraient alors déposer des OAB et donc illégales sauf à pourvoir justifier du prix très bas.

Comment vérifier l’offre anormalement basse ?

Après avoir identifié les offres susceptibles d’être anormalement basses, l’acheteur a l’obligation de demander des explications à leurs auteurs (qu’ils soient publics ou privés : CE 20 février 2013, Laboratoire Biomnis, n°363656) et d’en apprécier la pertinence, afin de prendre une décision motivée d’admission ou de rejet (CE 15 octobre 2014, Communauté urbaine de Lille, n°378434 : un candidat ne peut pas seulement invoquer sa longue expérience et sa qualité de précédent titulaire du marché public pour justifier un prix largement plus faible que l’estimation de l’acheteur et la moyenne des offres des autres candidats).

Cette vérification obligatoirement contradictoire du caractère anormalement bas de l’offre s’applique également à la part du marché public que le candidat envisage de sous-traiter. Ainsi par exemple, concernant un marché de transports de voyageurs, le Conseil d’État a estimé qu’était recevable la justification du caractère viable et compétitif d’une offre justifiée par une politique de diversification de l’activité du candidat sur certains territoires, ainsi qu’une réduction de ses taux de marges et l’optimisation de la gestion de son parc de véhicules (CE 25 octobre 2013, Département de l’Isère, n°370573).

Si le montant des prestations sous-traitées est considéré comme anormalement bas au moment de la passation du marché, l’offre du candidat principal est également rejetée dans la mesure où l’on considère que le montant de l’offre principale est calculé par rapport à l’offre du prix du sous-traitant (art. 62 de l’ordonnance Marchés publics).

Faut-il en déduire que les opérateurs économiques ont plutôt intérêt à présenter leurs sous-traitants en cours d’exécution du marché plutôt qu’à l’occasion de sa passation ?

En effet, si le montant des prestations sous-traitées est considéré comme anormalement bas en cours d’exécution du marché, l’acheteur doit « simplement » refuser le sous-traitant sans remettre en cause l’offre principale. En réalité, ce choix du moment de présentation de l’offre du sous-traitant dépend surtout de la nécessité ou non pour le candidat de se prévaloir du matériel ou des qualifications spécifiques du sous-traitant pour formuler son offre (R. Cattier, « L’OAB du sous-traitant », Contrats publics, sept. 2017).

La question de l’OAB est souvent posée devant le juge du référé précontractuel, à la fois de la part du pouvoir adjudicateur qui tente de démontrer que le soumissionnaire a présenté une OAB qu’il a rejetée pour ce motif, mais également par le candidat évincé dont l’offre a été rejetée (art. 99 du décret Marchés publics du 25 mars 2016) et par le candidat évincé qui tente de faire annuler la procédure, en s’attaquant à l’offre présentée par l’attributaire du marché (lorsqu’elle est susceptible d’être anormalement basse) retenue par le pouvoir adjudicateur sans avoir respecté l’obligation de détection (CE 17 juillet 2013, Département de la Guadeloupe, n°366864 : contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation).

Si l’acheteur ne demande pas d’explications sur le caractère bas de l’offre et la rejette, la décision d’attribuer le marché public à un autre candidat est irrégulière. L’entreprise dont l’offre a été rejetée pourra obtenir une indemnisation si elle avait des chances sérieuses d’obtenir le contrat (CAA de Nancy 7 novembre 2013, Société TST-Robotics, n°12NC0149). Si l’acheteur adresse une demande de justification, à laquelle la société ne répond pas, l’absence d’explication sur le prix proposé conduit l’acheteur à rejeter l’offre (CE 30 mars 2017, Région Réunion, n°406224).

Enfin, lorsqu’une offre est rejetée comme anormalement basse, la motivation de cette décision de rejet peut être portée à la connaissance du candidat évincé par l’acheteur jusqu’à ce que le tribunal statue, à condition toutefois que le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le tribunal statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction (TA Grenoble 29 déc. 2017, Syndicat mixte Ardèche Drome numérique, n°1506483).

Si le délit de favoritisme ne peut pas être constitué en cas d’absence d’élimination d’une OAB (puisque cette dernière n’est pas obligatoire), la mauvaise détection de cette offre pourrait être un élément constitutif de ce délit. En effet, pour éviter de tomber sous le coup de la loi pénale, il ne suffit pas d’exiger des explications par écrit à l’entreprise concernée. Il faut, en outre, analyser l’offre suspectée aux vues des justifications fournies par l’entreprise : on ne peut pas arrêter un délinquant sans avoir recherché des preuves et les avoir vérifiées.

Voir également la fiche de la DAJ, 21 novembre 2016 : https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/mise-en-oeuvre-procedure/offre-anormalement-basse-2016.pdf

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Maître de conférences-HDR en droit public
Université Paris Nanterre