S’il est un procédé utilisé par les collectivités publiques pour répondre à leurs besoins immobiliers en dehors des marchés publics de travaux, c’est bien celui de la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA). Peut-on encore aujourd’hui réaliser des VEFA publiques ?
Ce montage contractuel complexe présente un intérêt certain compte tenu des avantages qu’il comporte pour les personnes publiques.
Les conditions de recours À la VEFA publique, fruit de l’évolution jurisprudentielle française et européenne
La VEFA, variété de vente d’immeubles à construire, est issue de la loi du 3 janvier 1967 dont les dispositions ont été codifiées à l’article 1601-3 du Code civil et se retrouvent également à l’article L. 261-3 du Code de la construction et de l’habitation.
Elle présente quatre principales caractéristiques : la propriété (ou le droit de construire) du vendeur en l’état futur d’achèvement sur le sol ; le transfert (i) immédiat de la propriété du sol et (ii) progressif de la propriété des ouvrages réalisés à l’acquéreur ; un paiement échelonné au fur et à mesure de la réalisation des travaux ; la maîtrise d’ouvrage du vendeur jusqu’à la réception des travaux, ce nonobstant la perte de la propriété sur le sol.
La VEFA fait donc peser sur le vendeur une obligation de délivrance consistant dans l’édification de l’immeuble dans un délai déterminé par le contrat sur un terrain lui appartenant, mais dont la propriété est immédiatement transférée à l’acquéreur, ce dernier étant tenu de payer le prix des constructions réalisées à mesure, et en contrepartie, de l’avancement des travaux.
Ce contrat de vente de droit privé ayant été très (trop ?) utilisé par l’État dans les années 80 pour la construction ou la réhabilitation d’immeubles ou de parties d’immeubles destinés à abriter des services publics[1], le Conseil d’État est venu préciser en formation de Section du contentieux[2], signe de l’importance du sujet, les conditions dans lesquelles les personnes publiques pouvaient avoir recours à cet instrument.
Tout en posant le principe selon lequel « aucune disposition législative n’interdit aux collectivités publiques de procéder à l’acquisition de biens immobiliers en utilisant le contrat de vente en l’état futur d’achèvement prévu à l’article 1601-3 du code civil », la décision Région Midi-Pyrénées précise les conditions rigoureuses d’usage de la VEFA en relevant qu’il ne peut y être recouru lorsque l’objet de l’opération est la construction même (objet), pour le compte de la collectivité (initiative), d’un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété (destination) et conçu en fonction de ses besoins propres (cause).
Ces conditions visaient à éviter que la VEFA soit utilisée comme un moyen de contourner les règles impératives de la maîtrise d’ouvrage publique (la VEFA publique reposant sur une maîtrise d’ouvrage privée) et de la commande publique (la VEFA publique étant réfractaire à une mise en concurrence).
Dans son avis « commissariat de police » du 31 janvier 1995[3], le Conseil d’État a confirmé le caractère cumulatif des quatre conditions précitées, mettant un terme à une controverse doctrinale et élargissant, ce faisant, le potentiel d’utilisation de la VEFA publique. Mais cet avis est allé plus loin en ajoutant que les personnes publiques pouvaient fournir au vendeur en l’état futur d’achèvement des spécifications particulières correspondant à leurs besoins (il s’agissait en l’occurrence du programme des lieux de réception du public et des équipements de sécurité répondant aux besoins des services de police).
De ces décisions et avis fondateurs – précisés par la jurisprudence postérieure[4] – a résulté une pratique assez répandue, tout au moins jusqu’à l’entrée en vigueur de l’ordonnance (i.e., le 1er avril 2016), consistant, pour les personnes publiques, à demander à un opérateur ayant un projet immobilier de réaliser dans une partie de l’immeuble un équipement public (crèche, commissariat, parc de stationnement, etc.) dont elles définissaient certaines caractéristiques afin qu’il réponde à leurs besoins, et de leur vendre en l’état futur d’achèvement.
Une VEFA publique régulière au sens de cette jurisprudence ne pouvait jamais être un marché public de travaux, le pouvoir réglementaire ayant fait de la maîtrise d’ouvrage un critère de la définition des marchés publics de travaux[5].
Mais ce montage d’abord pensé pour échapper aux contraintes de la maîtrise d’ouvrage publique (définition du programme, financement, passation des contrats d’études et de travaux, etc.) n’allait pas sans poser de questions au regard du droit communautaire qui définissait largement les marchés publics de travaux et rangeait dans cette catégorie, au moins depuis 1993, ceux visant la « réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur »[6].
La question de la compatibilité de la pratique française des VEFA publiques avec le droit européen s’est accentuée à mesure que la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), par une jurisprudence constructive mais somme toute respectueuse de la lettre des directives marchés, étendait le champ d’application matériel des marchés publics de travaux, en écartant d’abord de la qualification le critère de la maîtrise d’ouvrage publique (CJCE 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti delle Province di Milano, aff. C-399/98), puis celui de la propriété des biens réalisés (CJCE 18 janvier 2007, Jean Auroux c/ Commune de Roanne, aff. C-220/05), pour enfin y substituer l’intérêt économique direct des travaux pour le pouvoir adjudicateur, ce dernier devant avoir défini les caractéristiques de l’ouvrage ou avoir eu une influence déterminante sur sa nature ou sa conception (CJUE 25 mars 2010, Helmut Müller GmbH, aff. C-451/08).
Cette question de compatibilité s’est avérée d’autant plus prégnante que la CJUE affinait parallèlement sa jurisprudence relative aux contrats mixtes (travaux et services) – applicable aux VEFA -, selon laquelle la nature d’un tel contrat dépend de son objet principal et suppose de rechercher – exercice périlleux – l’intention du pouvoir adjudicateur, c’est-à-dire l’objectif poursuivi prioritairement dans la conclusion du contrat.
À cet égard, si le caractère accessoire des travaux par rapport à la cession des biens a pu être initialement reconnue dans certaines circonstances, et le contrat qualifié de marché de services (CE 19 avril 1994, Gestion Hotelera International, aff. C-331/92), la CJUE a plus récemment jugé que l’objet principal du contrat réside nécessairement dans les travaux si la construction des ouvrages n’est pas entamée (CJCE 29 octobre 2009, Commission c/ RFA, aff. C-536/07 ; CJUE 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti & C. SpA c/ Comune di Bari, aff. C-213/13).
Aux termes de cette évolution jurisprudentielle, pour synthétiser, les contrats de VEFA dont la valeur excédait les seuils des directives marchés devaient être qualifiés de marchés publics de travaux au sens de ces dernières, et conclus conformément à leurs dispositions. En revanche, les contrats de VEFA inférieurs aux seuils européens et ne présentant pas d’intérêt transfrontalier certain étaient exonérés de toute obligation de publicité et de mise en concurrence, faute d’entrer dans le champ d’application du Code des marchés publics (en raison de l’absence de maîtrise d’ouvrage publique).
Les VEFA publiques « saisies » par le nouveau droit de la commande publique issu de l’ordonnance et du décret
L’objectif poursuivi lors de la transposition des directives marchés étant notamment de simplifier les normes applicables en assurant une meilleure homogénéité entre les règles internes et européennes, il allait de soi que le vocabulaire utilisé s’inspire ou reprenne celui des directives.
C’est ainsi que les marchés publics de travaux sont définis dans des termes proches voire quasi-identiques à l’article 5.I de l’ordonnance et à l’article 2.6 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014.
La définition interne intègre désormais les dispositions, jusqu’ici exclues des différentes versions du Code des marchés publics (en méconnaissance des directives antérieures), selon lesquelles un marché public de travaux peut consister dans la réalisation ou la conception et la réalisation « par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception », mention qui n’est pas sans évoquer un transfert de la maîtrise d’ouvrage au titulaire du marché.
Exit donc de la définition des marchés publics de travaux le critère de la maîtrise d’ouvrage publique, qu’il eût au demeurant été incongru de maintenir dans l’ordonnance, alors même qu’on en faisait un texte de portée générale dont le champ d’application organique s’étend aux personnes privées[7].
Au total, c’est donc un champ d’application matériel extrêmement large qui résulte de cette définition, laquelle est susceptible de recouvrir des montages qui auraient antérieurement été qualifiés de VEFA et, comme tels, exclus des règles de marchés publics, tout au moins de celles fixées par le Code des marchés publics[8].
Néanmoins, en creux, cette nouvelle définition dessine aussi ce que pourrait ne pas être un marché public de travaux, par exemple un ouvrage sur la nature ou la conception duquel l’acheteur public n’exercerait aucune influence déterminante.
Parallèlement, et en contrepoint de la définition extensive des marchés publics de travaux, les nouveaux textes maintiennent une exclusion et créent une exception qui sont, chacune, susceptibles d’intéresser les contrats de VEFA.
Les marchés publics de services immobiliers visés à l’article 14.2° de l’ordonnance, et en particulier ceux visant l’acquisition de biens immobiliers existants, demeurent exclus du champ d’application de l’ordonnance, comme il en allait jusqu’ici dans le Code des marchés publics.
En outre, et surtout, est consacrée une nouvelle forme de marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables qui semble devoir concerner en premier lieu les VEFA publiques, en exonérant ces dernières des règles rigoureuses de passation fixées par l’ordonnance et le décret.
Aux termes de l’article 30. I.3° du décret, en effet, les acheteurs peuvent passer un tel marché lorsque les travaux ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques. Le texte pose une présomption en indiquant que « [t]el est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ».
Ces nouvelles règles, comme on va le voir, soulèvent un certain nombre d’interrogations quant aux conditions dans lesquelles les personnes publiques peuvent désormais recourir aux VEFA.
Les questions soulevées par les nouvelles règles en vigueur quant aux conditions de recours aux VEFA publiques
À titre liminaire, l’ordonnance et le décret étant entrés en vigueur le 1er avril 2016, les opérations de VEFA publiques initiées avant cette date demeurent en principe régies par les règles et la jurisprudence antérieures. Il conviendra toutefois de disposer d’éléments suffisamment fermes et inconditionnels démontrant que l’opération a été effectivement lancée avant le 1er avril (adoption de délibération, prise de décision, signature de protocole d’accord, de contrat, etc.) pour prévenir tout éventuel risque de requalification en marché public.
S’agissant ensuite des opérations lancées après l’entrée en vigueur des nouvelles règles de la commande publique, plusieurs hypothèses doivent sans doute être distinguées.
Les personnes publiques peuvent continuer de recourir aux marchés publics de services immobiliers pour acquérir des biens immobiliers existants.
La question se pose toutefois de savoir si un marché public de services immobiliers est susceptible d’être qualifié de contrat de VEFA dès lors qu’en principe un tel contrat consiste pour le vendeur à construire (ou réhabiliter significativement) un immeuble, autrement dit à créer un bien immobilier par hypothèse non existant, pour le vendre à l’acquéreur.
Sur ce point, et bien que l’interprétation nécessairement stricte de cette exclusion du champ d’application de l’ordonnance invite à la prudence, on ne saurait totalement exclure qu’un marché public de services immobiliers puisse être qualifié de VEFA, sous réserve toutefois que plusieurs conditions soient réunies.
D’une part, il est nécessaire que l’immeuble soit existant, non pas à proprement parler que sa consistance physique puisse être constatée, mais a minima que sa construction ou sa réalisation soit entamée au moment où la personne publique s’y intéresse. Il pourrait sans doute en aller ainsi lorsque, par exemple, les autorisations administratives nécessaires (ex : permis de construire) ont été délivrées, le financement obtenu, ou encore la commercialisation démarrée.
Autrement dit, il est indispensable que l’objectif poursuivi par la personne publique soit non pas de faire construire un ouvrage, mais d’acquérir un bien immobilier commercialisé sur le marché, et ce, que la personne publique s’en porte ou non acquéreur.
D’autre part, pour que le contrat puisse être qualifié de VEFA, il convient encore qu’une part de travaux soit réalisée par le vendeur en l’état futur d’achèvement. Mais cette part devra présenter un caractère accessoire pour éviter tout risque de requalification en marché public de travaux. En pratique, il devrait s’agir de travaux de simple adaptation de l’ouvrage aux besoins de la personne publique, ne devant pas présenter d’incidence sur la nature ou la conception de l’immeuble.
En effet, si les autorisations administratives délivrées devaient être modifiées pour tenir compte des besoins de la personne publique, il y aurait là un risque évident, non seulement que les travaux apparaissent comme formant l’objet principal du contrat mais, en outre, que l’immeuble ne puisse être qualifié d’existant au sens de l’article 14.2° de l’ordonnance.
Précisons enfin que de tels marchés publics de services immobiliers peuvent présenter un réel intérêt pour les personnes publiques, dans la mesure où ils permettent d’acquérir la propriété non seulement d’une partie mais de la totalité de l’immeuble existant.
Lorsque le bien immobilier qu’elles souhaitent acquérir n’existe pas, les personnes publiques ne peuvent semble-t-il recourir à la VEFA que dans des conditions restrictives.
En effet, dès lors que la VEFA présente le caractère d’un contrat mixte et que, selon la jurisprudence européenne, un tel contrat doit être qualifié de marché public de travaux – tout au moins lorsqu’il a pour objet la réalisation d’un ouvrage répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur -, le contrat de VEFA devrait nécessairement être qualifié de marché public de travaux et ainsi être soumis aux règles de l’ordonnance et du décret pour sa passation et son exécution. On mesure les contraintes d’une telle qualification.
D’autre part, la loi MOP du 12 juillet 1985 n’ayant pas été abrogée, les personnes publiques entrant dans son champ d’application ne peuvent en principe acquérir en VEFA qu’une partie et non la totalité de l’immeuble à construire.
Au regard de ces contraintes, qui peuvent apparaître dirimantes, la seule hypothèse permettant de faire échapper le contrat de VEFA à la qualification de marché public de travaux devrait être celle dans laquelle, pour reprendre les termes de l’article 5. I.2° de l’ordonnance, l’ouvrage ne répond pas « aux exigences fixées par l’acheteur », autrement dit lorsque l’acheteur n’a pas exercé d’influence déterminante sur sa nature ou sur sa conception.
Les hypothèses devraient s’avérer assez rares en pratique. Compte tenu de la nécessaire absence d’influence de l’acheteur sur les caractéristiques de l’immeuble, on peut même se demander si un tel contrat ne devrait pas relever davantage de la qualification de marché public de services immobiliers, cette qualification dépendant toutefois du caractère existant – ou non – de l’ouvrage au sens de l’article 14.2° de l’ordonnance.
Enfin, à supposer même qu’un tel contrat ne soit pas stricto sensu un marché public de travaux, on ne peut exclure qu’il entre dans la qualification de contrat de travaux et soit soumis, pour sa passation, au principe de transparence consacré par la jurisprudence Telaustria[9] (sous réserve naturellement de présenter un intérêt transfrontalier certain).
Reste alors l’hypothèse déjà évoquée du marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables prévu à l’article 30. I.3° du décret, lequel crée ex nihilo une exception qui, en première analyse, paraît adaptée aux hypothèses de VEFA publique. En effet, cet article prévoit que les acheteurs peuvent passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, et qu’il en va notamment ainsi lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire.
Mais pour séduisante qu’elle soit, cette « solution » n’est probablement qu’apparente. En effet, au-delà des conditions très rigoureuses et d’interprétation stricte auxquelles est subordonné le recours à un tel marché[10], qui déjà en limitent les hypothèses d’utilisation, il y a tout lieu de penser que le régime d’exécution des marchés publics s’oppose à ce qu’il revête la qualification de VEFA.
En effet, si l’article 30.I du décret exonère la passation de certains marchés des règles de publicité et de mise en concurrence, ces mêmes marchés demeurent soumis aux règles d’exécution des marchés publics. Or, sans évoquer toutes celles qui posent question au regard du régime juridique de la VEFA, il en est au moins une qui paraît directement incompatible avec une telle qualification, celle de l’interdiction des paiements partiels définitifs dans les marchés publics de travaux (article 115 du décret).
Cette règle paraît en effet rédhibitoire, dès lors que la VEFA repose, en sens inverse, sur des paiements échelonnés définitifs en contrepartie des travaux réalisés (à la différence des acomptes versés dans le cadre des marchés publics).
Comme on peut le constater au terme de ce bref panorama des nouvelles règles de la commande publique, les conditions dans lesquelles les personnes publiques peuvent recourir à la VEFA sont désormais assez contraintes. Les pratiques antérieures devront sans nul doute évoluer, mais il n’est pas encore évident de déterminer les cas dans lesquels les personnes publiques pourront, de façon sécurisée, conclure des contrats de VEFA sans encourir un risque de requalification en marché public. Gageons que la jurisprudence saura apporter les clarifications indispensables pour faciliter le recours par les personnes publiques à cet instrument qui a jusqu’ici fait preuve de son utilité et de son efficacité dans le domaine de l’immobilier public.
Jacques Dabreteau
Avocat à la Cour
Ashurst
[1] Ministère des finances (ex : hôtels des impôts, chambres régionales des comptes), Ministère de l’intérieur (ex : commissariats de police), Ministère de la justice (ex : tribunaux d’instance), etc.
[2] CE Sect. 8 février 1991, Région Midi-Pyrénées, req. n°57679
[3] CE 31 janvier 1995, avis n°356960 (Section de l’intérieur et Section des travaux publics réunies).
[4] Voir en particulier TA Bordeaux 9 mars 2006, Groleau, req. n°0503346 (construction d’un auditorium) ; CAA Bordeaux 19 mars 2002, Communauté urbaine de Bordeaux, req. n°97BX01384 (construction d’un parc public de stationnement) ; CE 14 mai 2008, Communauté de communes de Millau-Grands Causses, req. n°280370).
[5] Cf. décret n°2001-210 du 7 mars 2001 portant Code des marchés publics (voir article 1.II de l’annexe I).
[6] Cf. article 1er a) de la directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux.
[7] Précisons, toutefois, que faute d’abrogation corrélative de la loi MOP du 12 juillet 1985, l’obligation d’exercer la maîtrise d’ouvrage publique demeure pour les personnes publiques entrant dans son champ d’application, soit une très large catégorie (État, collectivités territoriales, et leurs établissements publics).
[8] L’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics ne faisait pas de la maîtrise d’ouvrage publique un critère de définition des marchés de travaux passés par des personnes publiques.
[9] CJCE 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH, aff. C-324/98.
[10] Il doit en outre exister aucune autre solution de remplacement raisonnable et l’absence de concurrence ne doit pas résulter d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public.
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