Loi ASAP : que prévoit le décret d’application du 30 mars 2021 ?

L'articulation entre marchés publics et sous-traitance

Dans le contexte du plan de relance de l’économie, le décret d’application de la loi ASAP impose aux acheteurs de réserver 10% du montant prévisionnel d’un marché global à des PME ou artisans. L’objectif de ce décret est de soutenir les petites entreprises touchées par la crise sanitaire en leur permettant d’accéder plus facilement à la commande publique.

Il faut toutefois nuancer cette affirmation, puisqu’introduit par le décret dans le code de la commande publique, l’article R.2171-23 prévoit que cette part réservée ne s’applique que dans la mesure où « le titulaire d’un marché global n’est pas lui-même une petite ou moyenne entreprise ou un artisan ».

En outre, cette nouvelle disposition soulève une difficulté, puisque conformément à l’article L.2152-9 du code précité, les marchés globaux doivent obligatoirement prévoir un critère portant sur la part d’exécution du marché que le candidat s’engage à confier à des PME et artisans. Ainsi, lorsque les soumissionnaires proposent, dans leur offre, une part réservataire à des PME ou artisans, si le soumissionnaire est une PME la part proposée est libre, et s’il ne l’est pas, la part proposée ne pourrait être inférieure à 10%.

Cela constitue une atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats à la commande publique.

Ce nouveau dispositif va très certainement conduire à des dérives puisque, dans la mesure où la mise en concurrence se fait en partie sur le critère de la part réservataire, la pondération qu’un acheteur d’une PME accordera à ce critère incitera plus ou moins les PME candidates à proposer un taux supérieur à 10% pour faire face à la concurrence.