S’approprier le nouveau droit de la commande publique

Rémy SchwartzRémy Schwartz
Conseiller d’État
Professeur associé à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne

Par la décision Département de Tarn et Garonne, le Conseil d’État a révolutionné le contentieux contractuel en mettant fin, pour l’essentiel, au recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat mais en ouvrant, en parallèle et sous conditions, un recours contre le contrat ouvert à tous les tiers intéressés.

Cette remise à plat complète du contentieux contractuel est loin d’avoir produit tous ses effets.

Au cours de l’année écoulée, nous sommes restés « sous le choc » de cette révolution contentieuse. À cet égard, il y a eu nombre de décisions intéressantes, tel le maintien de la jurisprudence traditionnelle pour le recours contre les actes détachables des contrats de droit privé. Mais il ne pouvait y avoir encore de décisions marquantes.

Des perspectives ont été ouvertes et on peut maintenant se poser un certain nombre de questions intéressantes. Quels sont désormais ces tiers intéressés ? Quels sont les moyens qu’un concurrent évincé est en droit de soulever utilement ? Quels sont les cas dans lesquels le juge prononcera l’annulation du contrat ? La jurisprudence n’a fait qu’approcher ces questions.

Tout en transposant les directives, l’ordonnance sur les marchés publics a profondément réécrit le droit des marchés publics, en confirmant pour l’essentiel notre état de droit, mais pas seulement. Elle a aussi permis d’innover en la matière.

Le nouveau marché de partenariat, plus large que l’ancien partenariat public-privé, et la concession de services sont à ce stade des « inconnus » contentieux, hormis quelques lignes directrices émanant de la jurisprudence communautaire. Les acteurs de la commande publique doivent s’approprier le nouveau droit des marchés publics. À court et moyen terme la commande publique est stabilisée. L’avenir est à l’appropriation des nouvelles règles par les acteurs de la commande publique.