Un nouveau décret inattendu en matière de commande publique ?

L'articulation entre marchés publics et sous-traitance

[vc_row][vc_column][vc_column_text]Un projet de décret visant à modifier les décrets du 1er février et du 25 mars 2016 relatifs aux contrats de concession et aux marchés publics a été publié par la DAJ. Période estivale oblige, la consultation publique de ce projet de texte est ouverte du 23 juillet au 10 septembre 2018.

Rappelons que selon la Commission européenne : « Les PME représentent 99% de la totalité des entreprises dans l’Union et constituent la colonne vertébrale de son économie car elles génèrent deux emplois sur trois. »

Les chiffres de 2013 montrent que plus de 21 millions de PME employaient environ 90 millions de personnes sur le territoire de l’Union européenne. Ces entreprises stimulent l’innovation en favorisant la compétitivité, la croissance et l’emploi.

La commande publique constitue un levier fondamental pour l’investissement des acteurs publics dans l’innovation. Si la réforme intervenue en 2015 et 2016 a eu pour objectif de stimuler l’innovation grâce aux marchés publics, le soutien aux PME demeure encore faible aujourd’hui.

Les acheteurs publics sont réticents à l’idée de s’engager dans un marché pour investir dans les nouvelles technologies et ont tendance à se replier sur des produits et services traditionnels si bien que les PME innovantes disposent d’un accès très restreint à la commande publique en France.

 

Quelles sont les nouvelles dispositions du décret relatives aux achats innovants et aux PME ?

Le décret prévoit, dès le chapitre premier, de procéder à une expérimentation en matière d’achats innovants. Cela se traduit par l’insertion pour une une durée de trois ans d’un dispositif qui permettrait aux acheteurs de passer un marché public de gré à gré (sans publicité ni mise en concurrence) portant sur des achats innovants d’un montant inférieur à 100 000€ HT conclus avec une PME.

Quels sont les achats innovants visés par l’article 1 du présent décret ?

Les achats innovants sont définis à l’article 25, II 2° du décret du 25 mars 2016 : « Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ; »

Le décret précise que le terme de « petite et moyenne entreprise » s’entend au sens de la recommandation de la Commission du 6 mai 2003 qui visait à établir les critères d’identification des catégories de sociétés : micro, petite ou moyenne, en fonction du nombre de salariés et de son chiffre d’affaires ou de son bilan.

Cette catégorisation permettait de déterminer si l’entreprise pouvait bénéficier, ou non, de programmes financiers et de soutiens européens et nationaux.

Quels sont les critères arrêtés par la Commission ?  

Est considérée comme une micro-entreprise une société qui emploie moins de dix personnes dont le chiffre d’affaires ou son bilan n’excède pas les 2 millions d’euros. La petite entreprise doit employer moins de cinquante personnes et son chiffre d’affaires ou son bilan n’excède pas les 10 millions d’euros. Une société sera qualifiée de moyenne entreprise si elle emploie moins de 250 personnes et que son chiffre d’affaires n’excède pas 50 millions d’euros ou que son bilan n’est pas supérieur à 43 millions d’euros.

 

Quels sont les garde-fous instaurés par le décret ?

La procédure simplifiée constitue une dérogation aux principes fondamentaux de la commande publique, principes qu’il est par ailleurs toujours bon de rappeler, la garantie d’un libre accès à la commande publique, la transparence des procédures et l’égalité de traitement des candidats qui ont valeur constitutionnelle depuis la décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003, DC Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit.

Cette dérogation est strictement encadrée. L’expérimentation est limitée dans le temps, elle concerne uniquement les marchés publics conclus avec des PME et porte sur des achats innovants définis à l’article 25 du décret du 25 mars 2016 dont le montant est inférieur à la somme de 100 000€ HT.

La DAJ justifie cette atteinte aux principes fondamentaux par un objectif de promotion et de développement de l’innovation caractérisé de motif d’intérêt général.

La suite des dispositions de l’article 1 du décret impose aux acheteurs publics la condition suivante : « Ils veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. »

 

Quel est l’objectif de cette mesure ?

Cette nouvelle disposition allège considérablement le formalisme de la passation d’un marché public afin d’encourager les acheteurs à conclure des achats innovants et de soutenir les PME. Le résultat de l’expérimentation sera ensuite analysé afin de trancher sur sa possible généralisation.

Il s’agit d’un soutien considérable à l’innovation, qui est un levier de croissance économique dans une économie développée et le ressort principal de la progression du PIB par habitant.

 

La suite du décret sera décryptée dans un prochain édito. En attendant, n’hésitez pas à vous inscrire à la prochaine édition des Journées du BJCP qui aura lieu les 12 et 13 décembre 2018 à Paris et cliquez sur ce lien pour télécharger le programme.

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