Marchés privés de travaux et commande publique

La réforme des CCAG, un art de l'exécution

Thomas Carenzi
Avocat
CMS Francis Lefebvre Avocats

Les marchés de travaux relevant de la commande publique sont définis à l’article L. 1111-2 du code de la commande publique (CCP). Sont ici visés les contrats ayant pour objet (i) soit l’exécution ou la conception et l’exécution de certains travaux dont la liste figure en annexe 1 du CCP, (ii) soit la réalisation ou la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.

Pour qu’un marché de travaux (public ou privé) relève du CCP, il est important que l’acheteur exerce une influence déterminante sur la définition des travaux à réaliser. Selon que le prescripteur des travaux est une personne morale de droit public ou une personne privée, le marché de travaux sera un contrat administratif ou un contrat de droit privé.

Les règles applicables aux marchés privés et publics de travaux présentent des différences, notamment liées au statut de contrat administratif des marchés publics de travaux, mais des similitudes existent néanmoins, tout particulièrement au stade de la passation. L’exécution des marchés privés relevant de la commande publique présente, en revanche, plus de particularités. À l’exception de quelques règles spécifiques définies dans le CCP, c’est en effet le droit commun civil et commercial (code civil, code de commerce…) qui a vocation à régir les relations contractuelles entre les parties.

Aussi, si les marchés publics sont régis par un corpus de règles unifié (aujourd’hui, le code de la commande publique), les marchés privés de travaux relevant de la commande publique demeurent, quant à eux, soumis à un régime juridique empruntant tant au droit des marchés publics qu’au droit privé.

Quels sont les marchés privés de travaux soumis à ce régime hybride ? Quelles sont les règles applicables à leur passation ? Quelles sont les règles d’exécution ? Quels sont les droits et obligations des parties ? Comment peuvent-ils être contestés ?

Il convient ici de dresser un bref panorama des règles et spécificités applicables aux marchés privés de travaux relevant de la commande publique.

Quels sont les marchés privés de travaux soumis au droit de la commande publique ?

Aux termes de l’article L. 6 du CCP, les marchés de travaux conclus par des personnes morales de droit public sont, en principe, des contrats administratifs par détermination de la loi, et donc des marchés publics de travaux. Cela étant, un nombre de plus en plus important de marchés relevant du CCP sont des contrats de droit privé.

D’une part, même lorsqu’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les « autres marchés » du livre V de la deuxième partie du CCP ne sont pas nécessairement de nature administrative. Sont ici visés les marchés dits « exclus » (contrats de quasi-régie, conventions de coopération entre pouvoirs adjudicateurs, marchés attribués par une entité adjudicatrice à une entreprise liée ou à une coentreprise, etc.) qui ne sont soumis qu’à un nombre très limité de règles prévues par le code.

Ces « autres marchés » étantexpressément exclus de la qualification légale de l’article L. 6, il convient alors de faire application des critères jurisprudentiels pour savoir si ces marchés passés par des personnes publiques sont des contrats administratifs ou des contrats de droit privé. Pour rappel, au-delà de la présence d’une personne publique au contrat, la qualification d’un marché en contrat administratif implique, soit que le contrat contienne une clause exorbitante du droit commun, soit qu’il ait pour objet l’exécution d’une mission de service public ou la réalisation de travaux publics, c’est-à-dire des travaux réalisés pour le compte d’une personne publique et dans un but d’intérêt général. En pratique, ces « autres marchés » conclus notamment dans le cadre d’une quasi-régie devraient souvent remplir les critères jurisprudentiels, sauf si la quasi-régie concerne un acheteur privé.

D’autre part, les marchés de travaux, tels que définis à l’article L. 1111-2 précité, sont également des marchés privés dès lors qu’ils sont conclus par des acheteurs privés soumis au CCP[1]. Il s’agit (i) des personnes morales de droit privé remplissant les critères de définition de la notion de pouvoirs adjudicateurs (à savoir : la satisfaction d’un d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et une influence exercée par un autre pouvoir adjudicateur) ou (ii) des organismes de droit privé constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun ainsi que (iii) ces mêmes personnes ou les entreprises publiques agissant dans le secteur des réseaux.

En pratique, les acheteurs privés relevant du CCP sont notamment les sociétés anonymes d’habitations à loyer modéré (SA d’HLM), les sociétés d’économie mixte (SEM), les sociétés publiques locales (SPL), les entreprises publiques nationales, les associations parapubliques ou d’autres organismes de droit privé titulaires d’une mission d’intérêt général tels que les caisses primaires d’assurance maladie ou les caisses de retraite complémentaire obligatoire. L’ensemble des marchés de travaux passés par ces personnes seront donc des contrats de droit privé, tout en étant également soumis au droit de la commande publique.

 À toutes fins utiles, on soulignera qu’il peut arriver, dans de rares cas, qu’un marché conclu entre deux personnes privées soit néanmoins regardé comme un marché public soumis au droit administratif. Notamment, dans le cadre de la dernière réforme ferroviaire, le législateur a prévu que les contrats conclus en application du CCP par la société SNCF Réseau – société de droit privé – pour l’exécution de ses missions sont des contrats administratifs par détermination de la loi (art. L. 2111-9-4 du Code des transports issu de l’ordonnance n° 2019-552 du 3 juin 2019 portant diverses dispositions relatives au groupe SNCF).

Les règles de passation des marchés privés de travaux

Auparavant, les règles de passation des marchés privés de travaux relevant de la commande publique étaient définies dans des textes distincts du code des marchés publics : l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et son décret d’application n° 2005-1742 du 30 décembre 2005. Ces règles étaient globalement plus souples que celles applicables aux marchés publics de travaux définies dans le code des marchés publics.

Avec l’adoption de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et son décret d’application n° 2016-360 du 25 mars 2016 puis désormais le CCP, les règles de passation ont été harmonisées de telle sorte que l’ensemble des marchés publics ou privés de travaux relevant de la commande publique est régi par des règles de passation communes aux deux catégories.

Quelques menues spécificités peuvent toutefois être relevées pour les marchés privés dans le souci d’offrir davantage de souplesse aux acheteurs privés. Àtitre d’illustration, pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les acheteurs privés sont libres de déterminer les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché, en ce compris pour les marchés d’un montant supérieur à 90 000 euros HT (art. R. 2131-13 du CCP). S’agissant des marchés passés selon une procédure formalisée, à l’inverse des personnes morales de droit public qui sont, en principe, tenues de publier les avis de marché et les avis d’attribution dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) ainsi qu’au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE), les acheteurs privés peuvent se contenter de publier au JOUE (art. R. 2131-16 ; art. R. 2183-1 CCP).

Les pièces constitutives d’un marché privé de travaux relevant du droit de la commande publique

Bien que soumis à certaines règles d’exécution définies dans le CCP, les marchés privés de travaux relevant du droit de la commande publique restent, en principe, régis par le droit commun civil et commercial applicable aux contrats de droit privé (cf. infra). On constate cependant, en pratique, que les acheteurs privés ont tendance à faire référence à des documents contractuels types de la commande publique (acte d’engagement, CCAG Travaux de 2009[2]…).

Si une telle pratique peut apparaître, de prime abord, séduisante et protectrice pour l’acheteur privé, la référence à ces documents, spécialement conçus pour s’adapter aux contrats administratifs et aux prérogatives liées à la personnalité publique, peut soulever des difficultés lors de l’exécution. En effet, outre le fait que l’acheteur se prive de la souplesse conférée par le caractère privé du marché, certaines clauses du CCAG Travaux sont susceptibles d’être regardées comme étant déséquilibrées au profit de l’acheteur privé et donc être réputées non écrites par le juge judiciaire sur le fondement de l’article 1171 du code civil.

À titre d’illustration, la possibilité prévue par le CCAG de modifier unilatéralement le contrat vient directement heurter le principe civiliste de la force obligatoire des contrats défini désormais à l’article 1103 du code civil[3]. Sauf contractualisation expresse de la faculté pour les parties de modifier les marchés de droit privé, ceux-ci sont régis par le principe « d’intangibilité » des conventions, consacré par l’article 1193 du code civil[4]. De même, la clause permettant au maître d’ouvrage de résilier à tout moment le marché pour un motif d’intérêt général moyennant indemnisation du titulaire[5]doit s’analyser comme une clause exorbitante du droit commun qui est, par définition, déséquilibrée.

Afin que le CCAG Travaux puisse être compatible avec un marché privé de travaux, les acheteurs doivent donc lister de manière exhaustive, notamment dans un cahier des clauses administratives particulières (CCAP), tous les articles du CCAG auxquels ils entendent déroger[6]. Compte tenu du caractère particulièrement fastidieux de cet exercice et de l’inadéquation du CCAG Travaux à une relation contractuelle de droit privé, il semble toutefois préférable de ne pas y faire référence dans les pièces contractuelles mais d’élaborer un document contractuel unique de droit privé (en recourant, le cas échéant, à la norme NF P 03-001 qui est un document normalisé et adapté aux marchés privés de travaux), tout en veillant néanmoins à l’adapter afin de tenir compte des quelques spécificités du CCP applicables aux marchés privés (cf. infra).

Les règles d’exécution des marchés privés de travaux soumis au CCP

L’exercice de la maîtrise d’ouvrage 

Dans un marché public « classique », la personne publique est tenue – hors montages contractuels permettant de confier la maitrise d’ouvrage au cocontractant privé : par exemple, les marchés de partenariat – d’assurer la maîtrise d’ouvrage des travaux qui sont réalisés pour son compte. La loi « MOP » du 12 juillet 1985, reprise aux articles L. 2411-1 et suivants du CCP, précise qu’il s’agit d’une fonction d’intérêt général qui doit être exercée par la personne publique, sans faculté de délégation. Ces dispositions sont cependant propres aux marchés publics et n’ont, en principe, pas vocation à s’appliquer aux marchés privés de travaux. Le rôle du donneur d’ordre d’un marché privé de travaux peut donc être librement défini dans le contrat. On notera toutefois que les marchés privés conclus par les organismes de sécurité sociale et les organismes HLM de droit privé restent soumis aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique.

Les prérogatives des cocontractants 

Si les règles de passation des marchés de travaux sont, pour l’essentiel, identiques quelle que soit le caractère administratif ou privé du marché, il en est différemment s’agissant des règles applicables à l’exécution des marchés privés de travaux. Cette différence tient notamment au fait que les marchés privés de travaux relevant de la commande publique continuent d’échapper aux principes généraux applicables, même sans clause, aux contrats administratifs, dont certains ont été repris à l’article L. 6 du CCP pour les seuls marchés publics[7].

Le donneur d’ordre d’un marché privé de travaux ne bénéficie donc pas de toutes les prérogatives issues des principes généraux applicables aux contrats administratifs. Il ne peut notamment pas modifier un marché privé de manière unilatérale[8]. De même, un acheteur privé ne peut pas prononcer unilatéralement la résiliation d’un marché privé de travaux pour un simple motif d’intérêt général. L’article L. 2195-3 du CCP réserve d’ailleurs expressément cette faculté aux contrats administratifs. En revanche, si cette disposition prévoit également la faculté pour l’acheteur de résilier unilatéralement un marché public en cas de faute d’une gravité suffisante du cocontractant, cette faculté de résiliation devrait également être offerte aux parties d’un marché privé de travaux. En effet, même en l’absence de clause, le titulaire d’un marché privé de travaux peut, en cas d’inexécution suffisamment grave et de mise en demeure restée infructueuse, résoudre unilatéralement le contrat[9].

Contrairement aux marchés publics qui sont, par nature, déséquilibrés en faveur de l’acheteur, le titulaire d’un marché privé de travaux bénéficie de davantage de prérogatives en cas de défaillance de l’acheteur.En particulier, en cas d’inexécution par l’acheteur de ses obligations, le titulaire d’un marché privé de travaux peut toujours opposer une exception d’inexécution à son cocontractant[10].

L’exécution financière des marchés privés de travaux 

Les marchés privés de travaux échappent, en principe, aux règles d’exécution financière définies par le CCP[11]. Il en est ainsi s’agissant notamment des règles relatives aux versements d’avances ou d’acomptes, aux garanties susceptibles d’être mises à la charge du titulaire ainsi qu’aux modalités de cession ou de nantissement des créances. Bien que non soumis à ces règles, les acheteurs privés peuvent toutefois volontairement en faire application dans leurs marchés[12]. En outre, contrairement aux marchés publics, les marchés privés de travaux peuvent comporter des clauses de paiement différé et être librement conclus à prix provisoires[13].

En revanche, les dispositions relatives aux délais de paiement ont vocation à s’appliquer à l’ensemble des marchés relevant de la commande publique, indépendamment de leur caractère administratif ou privé[14].

La sous-traitance 

Le régime de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance s’applique tant aux marchés privés qu’aux marchés publics de travaux. Le CCP a repris la simplification opérée par l’ordonnance du 23 juillet 2015 : tous les sous-traitants d’un marché public ou privé de travaux peuvent bénéficier du paiement direct[15].

Les recours ouverts en matière de marchés privés de travaux relevant de la commande publique

La distinction des marchés publics et privés de travaux entraîne des conséquences contentieuses, les uns relevant de la compétence de la juridiction administrative, les autres de celle de la juridiction judiciaire.

À l’instar des marchés publics, de nature administrative, toute personne ayant un intérêt à conclure un marché privé de travaux (à savoir : les candidats évincés ainsi que toute personne qui a été empêchée de déposer une offre) peut contester la régularité de la procédure de passation en exerçant un référé précontractuel ou, le cas échéant, contractuel[16]. Ces référés relèvent de la compétence du président, ou le plus souvent d’un magistrat délégué, de l’un des tribunaux judiciaires spécialisés. En la matière, le juge judiciaire a tendance à s’inspirer de la jurisprudence administrative. Le juge judiciaire fait notamment application de la jurisprudence Smirgeomes, selon laquelle les manquements invoqués par le requérant doivent être susceptibles, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, de l’avoir lésé ou de risquer de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise[17].

En revanche, s’agissant des recours directs contre les marchés privés et les éventuels contentieux indemnitaires, la jurisprudence judiciaire est peu fournie. Le juge judiciaire n’a notamment pas encore transposé la jurisprudence administrative Tarn-et-Garonne[18]de telle sorte que les recours au fond en nullité d’un marché privé de travaux laissent place à des interrogations.

La sauvegarde de l’intérêt général étant en jeu, la nullité d’un marché privé de travaux relevant de la commande publique peut, en théorie, être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public[19]. Le juge judiciaire semble toutefois considérer qu’un candidat évincé ne peut se prévaloir, dans une procédure au fond, de moyens qui auraient dû être examinés dans le cadre d’un référé-précontractuel et/ou qui ont d’ores et déjà été rejetés par le juge des référés précontractuels[20]. Il a en revanche admis la recevabilité d’une demande indemnitaire, quand bien même le candidat évincé n’aurait pas exercé de référé précontractuel à l’encontre de la procédure de passation[21].

Enfin, faute pour le juge judiciaire d’avoir transposé le délai de deux mois de l’arrêt Tarn-et-Garonne, le délai pour contester un marché privé de travaux et/ ou solliciter une indemnisation est le délai de droit commun de cinq ans à compter de la date à laquelle il a connaissance du contrat illicite.

[1]Art. L. 1211-1 du CCP.

[2]Arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux.

[3]« Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ».

[4]« Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise ».

[5]Art. 46.4 du CCAG-Travaux.

[6]Art. 1erdu CCAG-Travaux

[7]Pouvoir de contrôle de la personne publique, respect du principe de continuité du service public, imprévision, pouvoir de modification unilatérale de la personne publique, pouvoir de résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général…

[8]On notera que, même en cas d’accord des parties, ces dernières ne peuvent pas librement décider de modifier un marché (public ou privé) relevant de la commande publique. Ces marchés étant conclus après une procédure de mise en concurrence, les conditions dans lesquelles les parties peuvent modifier un marché sont encadrées par le CCP (Art L. 2194-1 et s. du CCP ; Art. R. 2194-1 et s. du CCP).

[9]Art. 1224 du code civil.

[10]Art. 1219 du code civil.

[11]Art. L. 2191-1 et s. du CCP.

[12]Art. R. 2191-2 du CCP.

[13]Art. R. 2112-7 du CCP.

[14]Art. L. 2192-10 du CCP ; Arts. R. 2192-10 et R. 2192-11 du CCP.

[15]Art. L. 2193-10 du CCP.

[16]Art. L. 211-14 du code de l’organisation judiciaire ; art. L. 1441-1 et s. du code de procédure civile.

[17]Cass. com., 23 octobre 2012, Sté Dalkia France, n° 11-231052.

[18]CE, Ass., 4 avril 2014,Tarn-et-Garonne, n° 358994.

[19]Article 1180 du code civil.

[20]Voir en ce sens : TGI Paris, 27 mars 2012, SAS ACH Construction, n° 11/01295 ; CA Aix-en-Provence, 30 mai 2012, SARL Arnaud, n° 10/18369.

[21]CA Douai, 9 septembre 2013, SARL Assurances Sécurité, n° 10/04065.