Laurent BIDAULT
Avocat à Cour
Novlaw Avocats
La vente en l’état futur d’achèvement (VEFA), prévue à l’article 601-3 du code civil, présente plusieurs avantages pour la personne publique : acquisition d’un bien immobilier dont elle n’a pas à supporter la réalisation, paiement échelonné de l’opération, absence de procédure de passation.
Toutefois, pour être licite, le recours à la VEFA ne doit pas avoir pour objet la construction même d’un immeuble pour le compte de la personne publique, l’immeuble ne doit pas entièrement être destiné à devenir la propriété de celle-ci, ni avoir été conçu en fonction de ses besoins propres.
Il en va de même pour la VEFA publique, prévue à l’article R. 2122-3 du code de la commande publique, dont la conclusion sans publicité ni mise en concurrence est conditionnée à ce que l’opération de vente porte sur partie minoritaire et indissociable d’un bien immobilier.
Le cadre civiliste de la VEFA
La vente en l’état futur d’achèvement est un contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes[1]. Dans ce cadre, les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution.
L’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux et le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux.
La VEFA se distingue de la vente à terme dans le cadre de laquelle le transfert de la propriété se fait après l’achèvement de l’ouvrage[2].
On relèvera que la VEFA, montage contractuel de droit privé donc, n’est pas au nombre des contrats soumis au code de la commande publique, en particulière aux règles de publicité et de mise en concurrence prescrites par celui-ci.
L’intérêt du recours à la VEFA par les personnes publiques
Outre cet intérêt – non négligeable –, le recours à la VEFA par une personne publique lui offre une certaine souplesse financièrement, puisqu’elle va pouvoir financer l’opération au fur et à mesure de son avancement. Sur le plan matériel, la VEFA présente l’intérêt pour la personne publique de ne pas avoir à se préoccuper au préalable de la disponibilité du foncier, puisqu’elle va se « greffer » d’une certaine façon sur une opération existante.
De même, la personne publique n’aura pas à assumer la maîtrise d’ouvrage de l’opération et les responsabilités qui en découlent.
Une liberté de principe des personnes publiques d’avoir recours à la VEFA
Eu égard les intérêts que recoupent la VEFA, les personnes publiques ont régulièrement recours à ce montage immobilier pour l’acquisition de biens immobiliers (siège ou bureaux de la collectivité, antenne locale…).
À cet égard, il est rappelé avec constance par la jurisprudence qu’aucune disposition législative n’interdit aux personnes publiques de procéder à l’acquisition de biens immobiliers en utilisant le contrat de vente en l’état futur d’achèvement prévu à l’article 1601-3 du code civil[3].
Cette liberté de recours n’est néanmoins pas sans limites.
Ainsi, dès sa décision du 8 février 1991, éclairée par la suite par son avis du 31 janvier 1995[4], le Conseil d’État précise que la personne publique ne peut avoir légalement recours à la VEFA lorsque tout à la fois l’objet de l’opération est la construction même pour le compte de la collectivité d’un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et qu’il est conçu en fonction de ses besoins propres.
Il s’agit d’éviter que le recours à la VEFA soit un moyen pour la personne publique de n’exercer aucune des responsabilités du maître de l’ouvrage et d’échapper tant aux règles de publicité et de mise en concurrence d’un marché public de travaux qu’aux règles relatives à l’exécution d’un tel marché.
Les conditions cumulatives de recours à la VEFA par les personnes publiques
Autrement dit, un contrat de VEFA est susceptible d’être regardé comme un marché public si, de façon cumulative :
Premièrement, l’objet de l’opération a pour objet la construction même d’un immeuble pour le compte de la personne publique.
La jurisprudence relève quelques cas dans lesquels la construction de l’immeuble relève d’une opération immobilière privée, antérieure à l’intérêt de la personne publique pour le bien en cause, laquelle personne publique se saisit alors de l’opportunité de marché que représente cette opération[5].
Deuxièmement, l’immeuble est entièrement destiné à devenir la propriété de la personne publique.
Ainsi, le recours à la VEFA est illégal lorsque l’immeuble dans son ensemble est destiné à devenir la propriété de la personne publique et que les travaux projetés ont été conçus pour les besoins propres de celui-ci[6].
Troisièmement, l’immeuble a été conçu en fonction des besoins propres de la personne publique.
À titre d’illustration, le recours à la VEFA a été considéré comme régulier dans la mesure où Metz Métropole n’a exercé aucune influence déterminante sur la nature ou la conception de l’ensemble immobilier, lequel n’a pas été conçu à l’initiative de la personne publique en en fonction de ses besoins.
Dans cette exemple, la Cour relève en particulier que la personne publique a saisi une opportunité s’agissant d’un projet, déjà conçu, qui ne comporte pas de caractéristiques particulières qui auraient eu pour objet de répondre à ses besoins et qui avait déjà fait l’objet d’une demande de permis de construire[7].
En pratique, ces indices sont extrêmement pertinents pour caractériser le fait que l’opération en cause n’a pas pour objet de répondre à un besoin de la personne publique qu’elle a précisément défini.
En définitive, si ces trois conditions sont remplies, alors la VEFA doit être regardée comme un marché public de travaux et son recours sanctionné d’illégalité puisque notamment non précédé d’une procédure de publicité et de mise en concurrence.
La VEFA publique prévue par le code de la commande publique
La VEFA telle qu’elle est prévue par le code civil trouve une forme de traduction dans le code de la commande publique.
L’article R. 2122-3 du code de la commande publique prévoit plusieurs hypothèses dans lesquels l’acheteur peut conclure un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables avec un « opérateur déterminé » dans la mesure où celui-ci est le seul en mesure de répondre au besoin de l’acheteur, pour des raisons techniques en particulier.
C’est notamment le cas « lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ».
En d’autres termes, la VEFA est donc ici un marché public, conclu de gré à gré, ayant pour objet l’acquisition d’une partie minoritaire[8] et indissociable[9] d’un immeuble à construire, ainsi que la réalisation de travaux répondant aux besoins de l’acheteur[10], et qui ont donc été définis celui-ci[11].
Mais, dans la mesure où ces travaux ne peuvent être réalisés que par l’opérateur en charge de l’ensemble immobilier, dont la partie minoritaire destinée à la personne publique est indissociable, cet « opérateur déterminé » est le seul capable de réaliser ces travaux[12], ce qui justifie alors la conclusion d’un marché directement avec cet opérateur.
Cette dernière condition rejoint les illustrations jurisprudentielles évoquées : ainsi, il convient d’insister sur le fait que l’objet de la VEFA publique est d’acquérir un bien immobilier, minoritaire au sein d’un ensemble immobilier[13] et indissociable de celui-ci, et non pas de construire un immeuble pour le compte de la personne publique[14].
Quant aux travaux à réaliser par cet « opérateur déterminé », il faut encore qu’il s’agisse « de travaux de simple adaptation de l’ouvrage aux besoins de la personne publique, ne devant pas présenter d’incidence sur la nature ou la conception de l’immeuble », comme le souligne un auteur[15].
On le voit si le recours à la VEFA publique est consacré d’une certaine façon au code de la commande publique, il n’en demeure pas moins encadré.
Pour conclure, on relèvera certaines spécificités de cette VEFA publique.
En particulier, puisqu’il s’agit d’un marché public, certes exonéré d’obligations de publicité et de mise en concurrence, la VEFA sera soumise aux règles prescrites par le code en matière d’exécution, en particulier à celle du paiement différé, de sorte qu’un paiement au fur et à mesure de l’opération pourrait être prohibé.
[1] Article 1601-3 du code civil ; Article L. 261-3 du code de la construction et de l’habitation.
[2] Article 1601-2 du code civil.
[3] CE, sect., 8 février 1991, n° 57679 ; CE, 14 mai 2008, Communauté de communes de Millau-Grands Causses, n° 280370 ; CAA Bordeaux, 1er mars 2005, n° 01BX00788 ; CAA Nantes, 17 septembre 2021, n° 20NT02572 ; CAA Nancy, 15 avril 2021, n° 19NC02073.
[4] CE, Section de l’intérieur et Section des travaux publics réunies, 31 janvier 1995, N° 356 960.
[5] CAA Nancy, 15 avril 2021, n° 19NC02073 ; CAA Nantes, 17 septembre 2021, n° 20NT02572.
[6] CE, 14 mai 2008, Communauté de communes de Millau-Grands Causses, n° 280370 ; Voir un exemple inverse : CAA Nantes, 17 septembre 2021, n° 20NT02572.
[7] CAA Nancy, 15 avril 2021, n° 19NC02073.
[8] On retrouve ici l’une des conditions exposées ci-dessus du recours à la VEFA par les personnes publiques.
[9] Ce qui implique donc que matériellement la partie acquise par la personne publique ne puisse pas être distinguée de l’ensemble immobilier (par exemple : un bâtiment unique).
[10] Étant rappelé qu’un marché public a pour objet de répondre au besoin défini par l’acheteur.
[11] Ce qui distingue la VEFA publique de la VEFA classique.
[12] Il faut préciser que le dernier alinéa de l’article R. 2122-3 du code de la commande publique prévoit que « le recours à un opérateur déterminé (…) n’est justifié que lorsqu’il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché ».
[13] Voire préexistant aux démarches de la personne publique (par exemple, permis de construire déjà déposé, construction de l’ouvrage déjà débutée).
[14] Voir en ce sens : La VEFA à l’épreuve de la réforme de la commande publique.
[15] Voir en ce sens : La VEFA à l’épreuve de la réforme de la commande publique.
