Billet d’humeur n°2 : les OAB et le droit de l’Union européenne

Les OAB et le droit de l'Union Marchés publics

La notion d’offres anormalement basses (OAB) a beaucoup évolué au fil du temps, notamment grâce aux avancées normatives apportées par le droit de l’Union européenne. Presque toujours liée aux critères de choix des offres, découvrez son évolution.. 

1) Directive du 26 juillet 1971 (71/305/CEE)

La Directive du 26 juillet 1971 détermine au sein d’un même article les critères d’attribution et les OAB.

Elle pose comme premier critère de choix des offres le prix le plus bas, puis évoque la multiplicité des critères de choix afin de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse au sein des marchés publics de travaux.

En 1971, les praticiens étaient fortement encouragés à sélectionner le prix le plus bas parmi les candidats effectifs, en retenant uniquement le critère du prix, au risque de sélectionner une offre anormalement basse.

L’article 29 de la Directive de 1971 fait référence aux offres anormalement basses. Elle fait état d’une offre anormalement basse « par rapport à la prestation ». Il s’agit ici de comparer le prix de l’offre au regard du besoin de l’acheteur public.

La seule obligation du pouvoir adjudicateur consistait à « vérifier » la composition de l’offre et la raison d’un prix aussi bas. Aucune obligation de détection ou de rejet n’était encore envisagée.

2) Directive du 21 décembre 1976 (77/62/CEE)

L’article 25 de la Directive du 21 décembre 1976 relative aux marchés de fournitures fait également référence à la sélection d’une offre en fonction du prix le plus bas, puis ensuite, à défaut, un choix en fonction de critères multiples qui nous sont énumérés au sein d’une liste non exhaustive.

Ces deux premières directives européennes convergent quant à la vérification des justificatifs, fournis par les soumissionnaires, dont l’acheteur doit tenir compte dans le choix des offres. Cependant, un dernier élément est ajouté dans le cadre de cette Directive de 1977, il s’agit du cas dans lequel l’offre est choisie en fonction du critère unique du prix.

Elle prévoit également que l’acheteur public est tenu de motiver le rejet des offres jugées trop basses.

En mettant en avant la sélection vis à vis du critère du prix, prépondérant dans l’attribution des marchés, cette directive incite les soumissionnaires à présenter les offres les plus basses possibles.

3) Directive du 19 juin 1992 (92/50/CEE)

Entre 1977 et 1992, le droit de l’Union a procédé à une refonte des critères de sélection.

Cela se traduit par une inversion des critères de choix. En effet, l’offre économiquement la plus avantageuse est désormais mise en avant, en privilégiant une offre retenue sur la base de critères multiples.

C’est ensuite le critère du prix le plus bas qui est évoqué à l’article 36. Cette inversion est certes symbolique, mais cela dénote qu’une certaine évolution est intervenue dans le droit matériel de l’Union.

Les justifications pouvant être demandées au soumissionnaire sont celles jugées opportunes par l’acheteur public et non plus celles qui sont nécessaires. Cette différence sémantique permet d’étendre les vérifications. L’acheteur public peut demander tous les justificatifs permettant d’analyser le calcul du prix de l’offre.

La Directive énumère plusieurs justifications pouvant être apportées par les soumissionnaires. Une liste non exhaustive est ainsi dressée à l’article 37.

4) Directive du 31 mars 2004  (2004/18/CE)

La Directive du 31 mars 2004 sépare à nouveau les critères d’attribution des marchés consacrés à l’article 53, des offres anormalement basses à l’article 55.

Il s’agit ici d’inciter les pouvoirs adjudicateurs à faire appel à des critères multiples dans le choix des offres. On peut toutefois reprocher à la Directive de mentionner le prix le plus bas, alors même que la lutte contre les offres anormalement basses avait tendance à s’intensifier sous le joug de la jurisprudence.

Mentionner la possibilité pour l’acheteur public de faire appel au prix le plus bas ne le dissuade pas d’utiliser le critère unique du prix afin de choisir les offres.

Les offres anormalement basses consacrées à l’article 55, sont associées à une liste de justifications non restrictive.

5) Directive du 15 janvier 2014 (2014/24/UE)

On assiste à la reconnaissance de l’identification de l’offre économiquement la plus avantageuse comme mode d’attribution unique d’un marché public.

La nouvelle Directive insiste sur la prise en compte de l’offre économiquement la plus avantageuse et sur l’obligation pour l’acheteur public d’acheter un résultat, c’est à dire de choisir le produit ou le service qui offre non pas le meilleur prix, mais le meilleur rapport qualité prix.

Dès lors, l’acheteur doit apprécier la performance globale du marché et porter une attention particulière à la qualité des prestations fournies, ainsi qu’au respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs, des modalités d’exécution du marché.

La recherche du meilleur rapport qualité prix impose à l’acheteur de définir, en fonction de l’objet du marché, des critères de choix objectifs, définis et pondérés selon ses attentes. L’acheteur doit effectuer une analyse complète de l’offre financière des candidats, basée sur le doublon coût et efficacité qui est évalué en fonction de critères prenant en compte les aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux liés à l’objet du marché public.

Désormais, lorsque l’acheteur public a un doute sur une offre, et qu’il estime que celle-ci peut être anormalement basse, il a « l’obligation » de demander des justifications au candidat, « les pouvoirs adjudicateurs exigent que les opérateurs économiques expliquent le prix proposé dans l’offre ».

Aucune définition des offres anormalement basses n’a été posée par les directives, ce qui constitue un échec au regard de l’effervescence jurisprudentielle qui gravite autour de cette notion.

Aucune obligation de rejet des offres anormalement basses n’émane non plus, apparaît uniquement une obligation de détection implicite, qui se traduit par la demande de justifications auprès du soumissionnaire en cas de doute.

Qu’en est-il des OAB aujourd’hui en France ?