Les clauses relatives aux ouvrages supports d’un service public ne sont pas des clauses réglementaires selon l’arrêt du Conseil d’Etat du 9 février 2018 (CE, 9 février 2018, Communauté d’Agglomération Val d’Europe Agglomération, n° 404982).
Quel requérant peut effectuer un recours contre la clause réglementaire d’un contrat administratif ?
Depuis la décision « Département de Tarn-et-Garonne », l’ensemble des tiers à un contrat administratif peut saisir le juge du contrat d’un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles, ce recours pouvant notamment conduire à l’annulation (totale ou partielle) du contrat contesté (CE, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994, publié au recueil Lebon).
Dans cette décision, le Conseil d’Etat a toutefois précisé que la nouvelle action en contestation de la validité des contrats administratifs était indépendante des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat.
C’est-à-dire des clauses qui ont, par elles-mêmes, pour objet l’organisation ou le fonctionnement d’un service public et qui sont « par nature » divisibles de l’ensemble du contrat (CE, 8 avril 2009, Association Alcaly, n° 290604, publié au recueil Lebon).
En d’autres termes, la jurisprudence « Cayzeele » consacrant la possibilité pour les tiers à un contrat administratif de demander l’annulation de ses clauses réglementaires devant le juge de l’excès de pouvoir (CE, 10 juillet 1996, Cayzeele, n° 138536, publié au recueil Lebon) n’est pas remis en cause par la jurisprudence « Département de Tarn-et-Garonne ».
C’est dans le cadre de cette action en excès de pouvoir à l’encontre des clauses réglementaires des contrats administratifs que, dans l’affaire qui nous intéresse, le président de la Communauté d’Agglomération Val d’Europe Agglomération a saisi le juge administratif du refus du Premier Ministre d’abroger certaines annexes (introduites par un avenant) au cahier des charges de la convention conclue entre l’Etat et la SANEF pour la concession de la construction, de l’entretien et de l’exploitation d’autoroutes.
Selon la collectivité, les annexes en cause, relatives à la reconfiguration d’un échangeur autoroutier, ne prévoyaient pas la réalisation d’un barreau de liaison entre l’autoroute A4 et la RN36 pourtant déclaré d’utilité publique. Indirectement, il était reproché à l’Etat d’avoir renoncé à la réalisation de ce raccordement routier afin de ne pas permettre le contournement d’un péage exploité par son cocontractant.
Cette affaire est l’occasion pour le Conseil d’Etat d’apporter d’utiles précisions sur la procédure de contestation des clauses réglementaires, ainsi que sur la définition de ces dernières.
Comment réaliser un REP contre une clause réglementaire ?
D’une part, en l’espèce, la collectivité requérante n’avait pas formé de recours pour excès de pouvoir à l’encontre de l’avenant ayant introduit les annexes litigieuses. En revanche, sur le fondement des dispositions de l’article L. 243-2 du Code de des relations entre le public et l’administration (CRPA), l’exécutif de la Communauté d’Agglomération Val d’Europe Agglomération avait demandé au Premier Ministre d’abroger ces annexes, et c’est ce refus de procéder à cette abrogation qui a fait l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.
Pour rappel, l’article L. 243-2 du CRPA prévoit que :
« l’administration est tenue d’abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d’objet, que cette situation existe depuis son édiction ou qu’elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures, sauf à ce que l’illégalité ait cessé ». Cette disposition n’est que la codification du principe jurisprudentiel posé par la jurisprudence « Alitalia » (CE, 3 février 1989, Compagnie Alitalia, n° 74052, publié au recueil Lebon).
Or, jusqu’à aujourd’hui, le Conseil d’Etat n’avait jamais eu l’occasion de confirmer l’application de cette règle aux clauses réglementaires des contrats administratifs.
C’est désormais chose faite, la Haute juridiction précisant « qu’indépendamment du recours de pleine juridiction dont disposent les tiers à un contrat administratif pour en contester la validité, un tiers à un contrat est recevable à demander, par la voie du recours pour excès de pouvoir, l’annulation des clauses réglementaires contenues dans un contrat administratif qui portent une atteinte directe et certaine à ses intérêts ; qu’il est également recevable à demander, par la même voie, l’annulation du refus d’abroger de telles clauses à raison de leur illégalité ».
Comment définir une clause réglementaire ?
D’autre part, le Conseil d’Etat est également amené à préciser la notion de clause réglementaire dans les conventions de concession autoroutière.
En effet, en l’espèce, les clauses litigieuses concernaient les caractéristiques et les modalités d’un échangeur autoroutier, c’est-à-dire d’un ouvrage public « support » du service public autoroutier.
Or, pour le Conseil d’Etat, de telles clauses ne sont pas réglementaires.
Pour la Haute juridiction, s’agissant des concessions autoroutières, les clauses qui ont pour objet l’organisation ou le fonctionnement du service public (et qui sont donc réglementaires), sont « notamment » les clauses qui définissent l’objet de la concession et les règles de desserte, ainsi que celles qui définissent les conditions d’utilisation des ouvrages et fixent les tarifs des péages applicables sur le réseau concédé.
En revanche, les stipulations relatives au régime financier de la concession ou à la réalisation des ouvrages, « qu’il s’agisse de leurs caractéristiques, de leur tracé, ou des modalités de cette réalisation », sont dépourvues de caractère réglementaire et revêtent un caractère purement contractuel.
A la lecture des conclusions du rapporteur public dans cette affaire, il apparaît que, de manière plus générale, dès lors que l’existence d’un service public suppose la réalisation d’un « ouvrage public dédié », les clauses relatives aux caractéristiques et aux modalités de réalisation de l’ouvrage (ce qui concerne, le cas échéant, son tracé lorsqu’il s’agit d’une infrastructure de transport) ne sont pas réglementaires.
En effet, pour qu’une clause porte sur l’organisation ou le fonctionnement d’un service, encore faut-il que ce service existe.
Or, les clauses relatives à la réalisation d’un ouvrage concernent une étape du « processus décisionnel » « un cran en amont de l’organisation et du fonctionnement du service public » (voir les conclusions de M. Henrard, http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/ArianeWeb).
Avocat
Cabinet Cheysson Marchadier & Associés
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