Rappelez-vous du très notable décret de noël de 2018. Celui qui permettait, sur une période de trois ans, aux acteurs publics de passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable jusqu’à 100 000€ pour des contrats de fournitures, de travaux ou de services innovants. L’heure du bilan a désormais sonné et c’est la Directrice des affaires juridiques de Bercy, Laure Bédier, qui s’attelle à la tâche.
La naissance de ce dispositif expérimental était basée sur un constat, l’achat public est très peu orienté vers l’innovation lorsqu’il devrait jouer un rôle de vecteur. Le rapport Villani avait posé un diagnostic assez préoccupant en pointant une véritable aversion au risque juridique et au risque opérationnel dans le cadre de l’exécution des contrats dits innovants.
Le bilan négatif de l’OECP à décrypter avec parcimonie
L’Observatoire économique de la commande publique (OECP) a recensé la passation de 56 achats innovants dans son dernier rapport de janvier 2020. Or, les données détenues par l’OECP ne reflètent pas tout à fait la réalité.
Notamment parce qu’il est d’usage que les collectivités procèdent à la déclaration de leurs achats publics bien après leur notification, que certaines organisations publiques ne procèdent pas à la déclaration de leurs achats innovants ou encore parce que le recensement pour les contrats notifiés en 2019 est ouvert jusqu’au 31 mai 2020.
La DAJ plutôt optimiste vis-à-vis de ce nouveau dispositif
Laure Bédier estime que nous faisons face à « une année positive, sachant que nous ne nous attendions pas à un nombre trop important de marchés publics passés selon ce dispositif. Il faut laisser du temps aux acteurs pour s’approprier cette nouvelle procédure, il y a notamment eu un moment d’inquiétude autour de la notion, un peu large, d’innovation ».
La DAJ de Bercy précise également que la publication du Guide dédié à l’achat public innovant a été publié en juin 2019, soit six mois après le lancement de l’expérimentation alors que ce dernier comprenait un faisceau d’indices permettant de déterminer le caractère innovant d’un achat public.
Les principes fondamentaux de la commande publique sont aujourd’hui sanctuarisés. Raison pour laquelle les services juridiques ont été très prudents lors de l’utilisation de ce dispositif de gré à gré. De peur que l’achat innovant fasse l’objet d’une requalification par le juge administratif, remettant en question la sécurité juridique et économique du projet.
Le ministère ajoute que les acheteurs publics sont également hésitants car le temps nécessaire à l’acquisition d’une solution innovante est plus conséquent, notamment lors de la définition du besoin ou de la phase de sourcing.
Quelle est la tendance en matière d’achats innovants ?
Sur les 56 achats innovants recensés par l’OECP la segmentation se répartit de la façon suivante : 30 achats innovants en matière de services, 22 achats innovants en matière de fournitures, 4 achats innovants en matière de travaux. L’opportunité de recourir à un achat innovant étant limitée à 100 000€ HT, les premiers résultats obtenus par l’OECP restent en cohérence avec la pratique.
Ce seuil des 100 000€ HT n’est pas remis en cause puisqu’il correspond au double de la valeur moyenne des marchés publics innovants attribués à des PME dans la sphère État avant la mise en œuvre du dispositif.
Les acheteurs recourant à cette nouvelle expérimentation sont tenus et encouragés d’en faire la déclaration auprès de l’OECP afin de faciliter son évaluation en cours d’expérimentation.
