Projet d’ordonnance domanialité publique : où en est-on ?

Projet d'ordonnance domanialité : où en est-on ?

Quelques mois après la réforme de la commande publique, l’actualité demeure très présente. Celle qui avait procédé à une reclassification des contrats publics précédait un événement sans commune mesure en domanialité publique.

Il s’agit désormais de prendre en compte les conséquences liées à l’arrêt de la CJUE du 14 juillet 2016 (CJUE 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl,  C-458/14). Revenons ensemble sur cette décision.

  • Quelle est la portée de l’arrêt de la CJUE du 14 juillet 2016 ? 

La Cour de justice de l’Union européenne s’est prononcée, dans le cadre de deux affaires liées, sur le régime applicable aux concessions portant sur le domaine public. Cette décision aura une incidence considérable sur la réforme du droit domanial à venir.

En l’espèce, à la suite de l’expiration de concessions sur le domaine public maritime destinées à l’exercice d’activités touristiques et récréatives, les anciens concessionnaires ont souhaité se prévaloir de la nouvelle législation nationale italienne qui leur permettait de prolonger la durée de leur contrat jusqu’en 2020.

La question qui se posait devant la Cour consistait à savoir si la législation italienne était compatible avec le droit de l’Union (Cf : article 12 de la directive 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur ou article 49 du TFUE).

L’article 12 de la directive prévoit que : « lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture ».

L’article précise par ailleurs que  « l’autorisation est octroyée pour une durée limitée appropriée et ne doit pas faire l’objet d’une procédure de renouvellement automatique ».

La Cour considère que les concessions litigieuses sont qualifiées d’autorisations au sens de la directive 2006/123, les règles applicables aux concessions de services ne lui sont donc pas transposables. A ce titre, le juge national devra déterminer si les autorisations sont limitées. Dans cette hypothèse, les concessions entreraient dans le champ d’application de l’article 12, or ce dernier s’oppose à ce qu’une mesure nationale prévoit la prorogation automatique des autorisations en cours sur le domaine maritime, en l’absence de toute procédure de sélection entre les candidats potentiels.

La Cour de Justice revient également sur un second point. Il s’agit de la compatibilité de la législation en cause avec l’article 49 relatif à la liberté d’établissement. La directive procédant à une harmonisation des règles dans le cas où l’article 12 ne serait pas applicable, il convient de vérifier si la législation respecte les principes fondamentaux du droit de l’Union européenne.

Or, la législation italienne octroyant un report de la durée de la concession retarde l’attribution de la nouvelle concession par la voie d’une procédure transparente d’appel d’offres. Il s’agit donc d’une différence de traitement au profit des entreprises nationales, et donc au détriment des entreprises situées dans les autres Etats membres, ce qui est prohibé par l’article 49 TFUE.

La Cour conclut donc que l’article 49 TFUE s’oppose à toute législation nationale, qui permettrait une prorogation automatique des concessions sur le domaine public, dans la mesure où ces concessions présentent un intérêt transfrontalier certain.

  • Quelles sont les prochaines mesures attendues ? 

Il convient de rappeler que la loi Sapin II du 9 décembre 2016 autorise le Gouvernement, à l’article 34, à introduire par voie d’ordonnance et dans un délai de douze mois, des obligations de transparence et de mise en concurrence préalables applicables en matière d’attribution d’autorisations d’occupation domaniale.

L’octroi d’autorisations d’occupation du domaine public n’est aujourd’hui soumis à aucune obligation de publicité, ni de mise en concurrence.

Le Gouvernement devra donc utiliser cette habilitation législative afin que notre droit interne s’aligne sur les exigences posées par la CJUE. Les débats sont aujourd’hui en cours entre les tenants d’une plus grande transparence dans la gestion domaniale et ceux qui redoutent les effets potentiellement pervers d’une nouvelle strate de formalisme administratif.